Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.05.1963, Az.: NotZ 1/63

I.

Der Antragsteller, geboren 1906, ist seit 1933 als Rechtsanwalt in Stuttgart zugelassen. Er hat sich seit 1955 verschiedentlich um ausgeschriebene Stellen als Anwaltsnotar in Stuttgart beworben. Diese Bewerbungen wurden vom Antragsgegner abschlägig beschieden, zuletzt seine Bewerbung vom 5. Dezember 1961 durch einen ihm am 19. Juli 1962 zugegangenen Bescheid vom 12. Juli 1962. Gegen den letztgenannten Bescheid hat der Antragsteller durch einen Schriftsatz vom 3. August 1962 gerichtliche Entscheidung beantragt.

Daraufhin hat der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart durch Beschluß vom 12. Dezember 1962 den angegriffenen Bescheid aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zum Anwaltsnotar mit dem Amtssitz in Stuttgart zu bestellen.

Gegen diesen Beschluß, welcher ihm am 2. Januar 1963 zugestellt worden ist, hat der Antragsgegner am 5. Januar 1963 sofortige Beschwerde eingelegt, die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig und auch begründet ist.

II.

Im November 1961 wurden für Stuttgart drei durch Todesfälle frei gewordene Stellen für Anwaltsnotare ausgeschrieben. Daraufhin gingen 38 Bewerbungen einschließlich derjenigen des Antragstellers ein. Der Antragsgegner wählte die Stuttgarter Rechtsanwälte Dr. St., Dr. H. und Dr. S. aus und bestellte sie nach Anhörung der Notarkammer zu Anwaltsnotaren.

Bei dieser Auswahl ist der Antragsgegner unstreitig von folgenden Grundsätzen ausgegangen, die im Jahre 1955 aufgestellt worden waren:

Vorweg werden die Vorzugsrechte berücksichtigt, die sich etwa aus den Wiedergutmachungsvorschriften, aus dem Heimkehrer- oder Vertriebenenrecht ergeben. Im übrigen bleiben grundsätzlich Anträge solcher Bewerber unberücksichtigt, die bereits 65 Jahre alt sind. Sodann werden die Kandidaten unter Zugrundelegung eines Punktsystems eingestuft, bei dem folgende Umstände berücksichtigt werden:

1. 1.

   die Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen;

2. 2.

   das Lebensalter, wobei für jedes Lebensjahr vom 45. Jahr an aufwärts ein Punkt gegeben wird;

3. 3.

   für jedes an einer fünfzehnjährigen Anwalts- oder gleichwertigen Tätigkeit fehlende Berufsjahr wird ein Punkt abgezogen.

Anhand dieser Punktbewertung ergibt sich eine Spitzengruppe, aus der dann endgültig der oder die Bewerber ausgewählt werden. Dabei hält sich der Antragsgegner nicht starr an die bisher ermittelte Reihenfolge gebunden, sondern er behält sich vor, die mit geringem Punktabstand in die Spitzengruppe gelangten Bewerber nunmehr unabhängig vom Punktsystem zu beurteilen und seine abschließende Wahl innerhalb der Spitzengruppe unter Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte, insbesondere der persönlichen Zuverlässigkeit und Eignung der Bewerber, ihres Lebensalters, ihrer etwaigen Eigenschaft als Schwerbeschädigter und der Kontinuität eines Notariats, zu treffen.

Im vorliegenden Falle bestand die Spitzengruppe aus folgenden Rechtsanwälten: St. (43 Punkte), H. (42-43 Punkte), dem Antragsteller (42 Punkte), S. und N. (je 41 Punkte). - Der Antragsgegner hat sich also bei der Besetzung der beiden ersten Stellen an die Reihenfolge der Punktbewertung gehalten, aber an dritter Stelle anstatt des Antragstellers den Dr. S., welcher seit 1927 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, bestellt. Zur Begründung dieses Entschlusses führt der Antragsgegner u.a. an, daß S. wesentlich älter als der Antragsteller gewesen sei, so daß sich für S. später voraussichtlich keine Möglichkeit, vor der Erreichung der Altersgrenze zum Zuge zu gelangen, mehr ergeben hätte. Auch rühre der Punktvorsprung des Antragstellers allein aus seinen besseren Examensnoten her.

Das Oberlandesgericht hat sich im angefochtenen Beschluß mit folgender Begründung auf den Standpunkt gestellt, der Antraggegner habe sein Ermessen nicht gemäß dem gesetzlichen Zweck ausgeübt, so daß sein Bescheid vom 12. Juli 1962 der richterlichen Nachprüfung nicht standhalte:

Der Umstand, daß Dr. S. fünf Jahre älter als der Antragsteller ist, habe jenem bereits bei der Punktbewertung fünf Pluspunkte eingetragen. Wäre das Lebensalter der beiden Bewerber unberücksichtigt geblieben, so hätte der Antragsteller nicht 1, sondern 6 Punkte Vorsprung vor Dr. S. gehabt. Es stelle eine sachfremde Billigkeitserwägung dar, das Lebensalter noch ein zweites Mal zu berücksichtigen, um den älteren Bewerber, der später vielleicht nicht mehr zum Zuge kommen könne, vor der Erreichung des Höchstalters in das Notaramt zu bringen. Denn im Interesse der rechtsuchenden Bevölkerung sei es wünschenswert, daß neu ernannte Notare über ein erhebliches Maß an Spannkraft und Umstellungsvermögen verfügten. Deshalb sei die vom Antragsgegner vorgenommene Überbewertung des höheren Lebensalters unvereinbar mit der gesetzlichen Ermächtigung, die zweifellos auf die Auswahl der geeignetsten Bewerber abziele. Demnach hätte die noch freie Stelle dem bei der Punktbewertung günstiger abschneidenden Antragsteller zuerkannt werden müssen, weil die beiden zur Wahl stehenden Bewerber im übrigen in persönlicher und fachlicher Hinsicht gleich gut für das Amt eines Anwaltsnotars geeignet gewesen seien.

III.

Diese Auffassung des Oberlandesgerichts ist nicht mit der Bundesnotarordnung vereinbar.

Vor einer rechtlichen Untersuchung der von dem Antragsteller geübten und vom Oberlandesgericht beanstandeten Auswahlmethode muß jedoch auf den grundsätzlichen Einwand des Antragstellers eingegangen werden, daß der Antragsgegner im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufswahl gar nicht befugt sei, die Zahl der im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart zuzulassenden Anwaltsnotare einzuschränken.

Damit stellt sich also die Frage, ob die Grundentschließung des Justizministeriums, die Zahl der neu zu besetzenden Notarstellen auf drei zu beschränken, damit gerechtfertigt werden kann, daß die im Oberlandesgerichtsbezirk vorhandenen drei Notargruppen, nämlich die der Bezirksnotare (derzeit 359), der Anwaltsnotare (derzeit 78) und der Nurnotare (derzeit 22), notwendigerweise in eine bestimmte Relation zueinander gebracht werden müßten. Der Antragsgegner leitet seine Befugnis zu einer solchen Begrenzung der Zahl der Anwaltsnotare aus § 4 BNotO her, der gemäß § 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart entsprechend anwendbar ist. § 4 BNotO weist die Landesjustizverwaltungen an, nur so viele Notare zu bestellen, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Diese Ermächtigung der Bundesnotarordnung, welche die Anzahl der einzurichtenden Notariate sowohl in den Gebieten des Nurnotariats wie in den Gebieten des Anwaltsnotariats im wesentlichen dem Ermessen der staatlichen Organisationsgewalt anheimstellt, ist vom beschließenden Senat bereits in BGHZ 37, 179, 183 [BGH 28.05.1962 - NotZ 1/62] auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin geprüft worden. Der Senat hat in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. DNotZ 1962, 149) bejaht, daß die in § 4 BNotO vorgesehene Erschwerung des Zugangs zum Notariat durchaus mit dem Verfassungsgrundsatz der freien Berufswahl - Art. 12 GG - vereinbar ist. Auch der Vorlagebeschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1962, auf den sich der Antragsteller für seine abweichende Anschauung beruft, enthält keine Gründe, welche eine Änderung des in BGHZ 37, 183 [BGH 28.05.1962 - NotZ 1/62] niedergelegten Rechtsstandpunktes erforderlich machten.

Vor allem gilt dies für den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart, in dem § 4 BNotO, wie bereits bemerkt, gemäß § 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO nur entsprechend anzuwenden ist. Diese Sonderregelung geht zurück auf Art. 138 GG, wonach Änderungen der Einrichtungen des jetzt bestehenden Notariats in einigen Ländern, darunter auch im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart, von der Zustimmung der jeweils zuständigen Landesregierung abhängig sind. Dieses vom Grundgesetz gewährleistete nebeneinanderbestehen von drei verschiedenen Notargruppen macht es der Justizverwaltung geradezu zur zwingenden Notwendigkeit, eine bestimmte Relation zwischen den drei Gruppen herzustellen, wodurch, wie das Oberlandesgericht im angefochtenen Beschluß selbst nicht verkennt, "die Zahl der Rechtsanwaltsnotare von vornherein begrenzt wird".

Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens zwecks Einholung eines Vorbescheids des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 GG kommt daher insbesondere um deswillen nicht in Betracht, weil die Verfassungsmäßigkeit des § 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO - ganz unabhängig von der allgemeinen Rechtsgültigkeit des § 4 BNotO - keinesfalls angezweifelt werden kann. - Des weiteren konnte auch dem Antrag des Antragstellers auf Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zu einer anderweiten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der §§ 4, 116 BNotO nicht stattgegeben werden. Hierbei braucht nicht die umstrittene Rechtsfrage entschieden zu werden, ob ein schwebendes Gerichtsverfahren - hier insbesondere: ein Verfahren, das dem Gesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterstellt ist, - überhaupt im Hinblick auf eine anderweit eingelegte Verfassungsbeschwerde oder auf ein im Zuge eines anderen Streitverfahrens eingeleitetes Normenkontrollverfahren ausgesetzt werden darf. Selbst bei Annahme einer solchen Möglichkeit würde nämlich der Senat davon vorliegend keinen Gebrauch machen, weil eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens unter Berücksichtigung des Widerspruchs der Gegenpartei und bei Abwägung aller berührten Interessen nicht angezeigt ist. Die Allgemeinheit hat ein Interesse an der Klärung der aufgetauchten Rechtsfrage.

Das Gesuch des Antragstellers, zum Anwaltsnotar bestellt zu werden, konnte nach alledem nicht etwa schon mit der Begründung zum Erfolge führen, daß das Anwaltsnotariat allen beruflich und charakterlich geeigneten Rechtsanwälten (zumindest soweit sie die landesrechtlich übliche Wartezeit vollendet haben, vgl. Vorlagebeschluß S. 14) ohne Vornahme einer Bedürfnisprüfung offenstehen müsse.

IV.

Da die Zahl der bestellten Notare nicht größer sein darf, als es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, so sieht sich die Justizverwaltung häufig vor die Aufgabe gestellt, die endgültigen Stellenanwärter aus einer größeren Anzahl von Bewerbern auszuwählen. Die Auswahlgrundsätze, von denen sie sich der bei ihr durch § 12 BNotO zugewiesenen Bestellung neuer Notare leiten läßt, wird die Landesjustizverwaltung aus den allgemeinen Bestimmungen des Notarrechts zu gewinnen haben, vor allem aus § 1 BNotO, wonach der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege bestellt wird, und aus den §§ 5, 6 BNotO, wonach nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen sind, die einerseits die Befähigung zum Richteramt erlangt haben und zum anderen nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt eines Notars geeignet sind.

Innerhalb dieses weitgesteckten Rahmens kann die Landesjustizverwaltung die begrenzte Anzahl von Notarstellen nach pflichtmäßigem Ermessen besetzen, und es ist nicht Aufgabe der Gerichte, im Rahmen von Verfahren gemäß § 111 BNotO die Oberaufsicht darüber zu führen, ob jeweils die glücklichste nur denkbare Auswahl getroffen und an jeden Einzelfall der Maßstab absoluter Gerechtigkeit angelegt worden ist.

Irrig ist insbesondere die Vorstellung des angefochtenen Beschlusses, die Bundesnotarordnung lege ein "optimales Ernennungsalter" zugrunde, weil das Amt des Anwaltsnotars neue und schwierige Aufgaben mit sich bringe und ein erhebliches Maß an Spannkraft und Umstellungsvermögen erfordere. Richtig ist demgegenüber, daß die Bundesnotarordnung ein Höchstalter weder für die Bestellung zum Notar noch für die Ausübung des Notarberufs eingeführt hat. Infolgedessen sind auch dem Verwaltungsermessen keinerlei Schranken in der Richtung auferlegt, ob das Lebens- und Berufsalter eines Rechtsanwalts bei seiner Bestellung zum Anwaltsnotar überhaupt berücksichtigt werden soll und ob ihm mehr oder weniger großes Gewicht im Vergleich zu anderen Beurteilungsfaktoren beizumessen ist.

Ein Ermessensfehler, welcher den Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtigte und damit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 BNotO zum Erfolge verhelfen könnte, könnte ausschließlich unter der Voraussetzung festgestellt werden, wenn der Antragsgegner entweder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte.

Beides wird vom Antragsteller geltend gemacht, jedoch ohne Erfolg.

Grundsätzlich trifft es zwar zu, daß der Antragsgegner in der Handhabung seines Ermessens nicht mehr völlig frei war, und zwar deshalb, weil er durch interne Verwaltungsrichtlinien, nach denen man seit 1955 bei der Besetzung von Notarstellenverfahren war, eine Selbstbindung herbeigeführt hatte. Nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts - in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes - ist es für die Justizverwaltung nicht statthaft, im Einzelfalle willkürlich von einer generellen Amtsübung abzuweichen. Eine solche Abweichung ist indessen im vorliegenden Falle nicht gegeben; denn die bisherige Amtsübung ging dahin, daß die Anwartschaft, zum Anwaltsnotar im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart bestellt zu werden, nicht schematisch jedem Rechtsanwalt, der eine bestimmte Wartezeit erfüllt hat, zugebilligt wurde. Vielmehr wurde und wird die begrenzte Zahl von Anwärtern, welche der Sollzahl der nach dem Bedürfnisprinzip zu besetzenden Notarstellen entspricht, mittels eines dreistufigen Ausleseverfahrens ermittelt. Dieses Dreistufenverfahren entwickelt sich wie folgt:

An diese im eigenen Hause aufgestellten Verwaltungsrichtlinien hat sich der Antragsgegner gehalten, wie auch im angefochtenen Beschluß anerkannt wird. Infolgedessen kann dem Antragsgegner nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe bei der Anwendung der seit 1955 eingeführten Auswahlgrundsätze selbstgesetzte Ermessensgrenzen überschritten. Die Selbstbindung war eben nur eine teilweise, und zwar insofern, als der Antragsgegner die Punktbewertung nur zu dem Zwecke einer Ausscheidung der ersichtlich ungeeigneten Bewerber eingeführt, sich im übrigen, d.h. für die endgültige Auswahl unter den zur Spitzengruppe gehörigen Kandidaten, aber Entscheidungsfreiheit gewahrt hatte. Mithin scheidet der vom Antragsteller angeführte Gesichtspunkt einer Ermessensüberschreitung schon deshalb aus, weil für die Endstufe des Auswahlverfahrens unstreitig niemals eine starre Bindung an die zwecks vorläufiger Grobauswahl vermittels der Punktbewertung aufgestellte Reihenfolge vorgeschrieben oder anerkannt worden ist.

V.

Demzufolge könnte dem Antragsgegner allenfalls ein Ermessensmißbrauch zur Last gelegt werden, welcher entweder im Zeitpunkt der Aufstellung oder im Zeitpunkt der Anwendung der erwähnten Auswahlgrundsätze begangen sein könnte.

Bei der Aufstellung der Verwaltungsrichtlinien vermißt der Antragsteller eine konsequente Bindung an das Ergebnis der Punktbewertung, also eine Ermessensbindung, von der auch in der Endstufe des Auswahlverfahrens nicht abgewichen werden dürfte. Abgesehen von der Erwägung, daß die Forderung, verbindliche Auswahlgrundsätze für eine Vielzahl von in der Zukunft liegenden Stellen-Ausschreibungen aufzustellen, aus praktischen Gründen unerfüllbar sein dürfte, widerspricht es auch Aufgaben und Wesen der Verwaltung, einen Ermessensmißbrauch bereits darin erblicken zu wollen, daß eine starre Ermessensbindung - selbst wenn sie durchführbar wäre - unterblieben ist.

Im übrigen hat der Antragsteller verständlicherweise an der Aufstellung der Auswahlgrundsätze keine Kritik geübt, deren Anwendung ja immerhin zur Folge gehabt hat, daß er in die Spitzengruppe eingereiht worden ist. Da auch im angefochtenen Beschluß keine Bedenken gegen die Maßnahmen der Stufen 1 und 2 des Auswahlverfahrens geäußert worden sind, so erübrigt sich deren rechtliche Untersuchung im einzelnen. Immerhin erscheint der Hinweis als geboten, daß die im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart angewandten Kriterien durchaus keine absolute Gültigkeit beanspruchen können, sondern ihrerseits als Ergebnisse von Ermessensentscheidungen des Justizministers gewürdigt werden müssen. Für diesen bestand weder kraft Gesetzes noch aus der Natur der Sache ein Zwang, eine Altersgrenze, geschweige denn eine solche beim 65. Geburtstag, einzuführen, oder die Examensergebnisse und das Lebens- und Berufsalter überhaupt bzw. in der gewählten Wechselbeziehung zueinander zu berücksichtigen. Gerade der "intuitive" Charakter der in Stufen 1 und 2 zugrundegelegten Beurteilungskriterien rechtfertigt es um so mehr, daß sich der Antragsgegner für die abschließende Auswahl aus der Spitzengruppe völlige Entscheidungsfreiheit vorbehält.

Gleichwohl erblickt das Oberlandesgericht einen Ermessensmißbrauch darin, daß der mit 41 Punkten bewertete Dr. Schaudt dem mit 42 Punkten bewerteten Antragsteller um deswillen vorgezogen ist, weil Dr. S. (Jahrgang 1901, Rechtsanwalt seit 1927) 5 Jahre älter als der Antragsteller (Jahrgang 1906, Rechtsanwalt von 1933) ist. Darin erblickt das Oberlandesgericht eine ungerechtfertigte Doppelberücksichtigung des höheren Lebensalters; die Billigkeitserwägung, daß Dr. Schaudt voraussichtlich bei einer späteren Bewerbung - im Gegensatz zum Antragsteller - wegen dann zu hohem Lebensalter nicht mehr zum Zuge gelangen könne, dürfe bei der Auswahl keine Rolle spielen. - Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil die Punktbewertung allenfalls als eine kursorische Eignungsprüfung betrachtet werden kann, so daß sich eine gewissenhafte Justizverwaltung durchaus nicht des Rechtes begeben sollte, im Anschluß an die mehr oder weniger ein Rechenwerk darstellende Vorauslese noch eine Gesamtwürdigung des engeren Kreises der Spitzenkandidaten unter gegenseitiger Abwägung ihrer bereits berücksichtigten und etwaiger weiterer Einstufungsfaktoren vorzunehmen. Daß bei dieser Schlußbewertung dem höheren Lebens- und Berufsalter von Dr. S. im vorliegenden Falle höheres Gewicht als den guten Examensergebnissen des Antragstellers beigelegt worden ist, kann nicht als willkürlich und sachfremd beanstandet werden. Vielmehr läßt dieses Vorgehen der Verwaltung eine gewisse Skepsis der Verwaltung gegen die Überbewertung von Examensnoten erkennen, welche einerseits bei stark auseinanderliegenden Jahrgängen schwer miteinander vergleichbar sind und deren Bedeutung andererseits nach langjähriger Berufszugehörigkeit mehr und mehr zurücktritt. Andererseits hat der Antragsgegner, wie in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen worden ist, in dieser Stufe des Auswahlverfahrens auch den Umstand berücksichtigt, daß Dr. S. als der Berufsältere auch die 15jährige Wartezeit mehrere Jahre vor dem Antragsteller abgeschlossen hatte. Zumindest bei solcher - wohl die Regel bildenden - Fallgestaltungen, wo sich in der Person des erfolgreichen Kandidaten die Voraussetzungen des höheren Lebensalters und des höheren Berufsalters vereinigen, kann kein Ermessensmißbrauch darin erblickt werden, wenn ein Altersvorsprung nachdrücklicher als die um einige Punkte besseren Examensergebnisse berücksichtigt wird. -

Endlich war es auch nicht ermessensfehlerhaft, daß als zusätzlicher Gesichtspunkt "die letzte Chance" des einen Bewerbers mit in die Wagschale geworfen worden ist. Bei Kandidaten, die persönlich und fachlich gleich gut geeignet sind, ist die Heranziehung eines derartigen Billigkeitsgesichtspunkts nicht sachwidrig. Als Ermessensfehler könnte dieses Inrechnungstellen einer für spätere Bewerbungen drohenden Erreichung der Altersgrenze allenfalls dann angesehen werden, wenn durch die Bestellung älterer Notare generell ernstliche Gefahren für die den Notaren anvertrauten Belange der versorgenden Rechtspflege - § 1 BNotO - heraufbeschworen würden. Das aber ist, wie bereits oben angedeutet wurde, entgegen der vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung nicht der Fall.

Somit unterliegt der angegriffene Bescheid des Antragsgegners keiner richterlichen Korrektur, weil er im Bereich völliger Ermessensfreiheit der Verwaltung ergangen ist und weil der Antragsgegner außerdem nicht bei der Ermessensausübung ganz offensichtlich fehlgegriffen hat. Demnach mußte der angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts aufgehoben und der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen werden; denn der Antragsteller ist durch den Verwaltungsakt vom 12. Juli 1962, durch den seine Bewerbung um eine Notarstelle abgelehnt wurde, nicht in seinen Rechten verletzt worden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten ist nicht angeordnet worden, weil dies nicht der Billigkeit entsprechen würde.