Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.02.1963, Az.: 4 StR 497/62

I.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsrichters in Rheydt vom 13. Februar 1962 wegen tateinheitlicher Übertretung der §§ 2, 71 StVZO, §§ 23, 49 StVO zu 10 Tagen Haft verurteilt worden. Zugleich ist ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von 6 Monaten entzogen und sein Führerschein eingezogen worden.

Die Strafkammer des Landgerichts Mönchengladbach hat die Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der eine Verurteilung auch aus § 21 StVG beantragt war, "auf Kosten der Staatskasse" verworfen. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanwendung des § 21 StVG. Das zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht in Düsseldorf hält das Rechtsmittel für begründet, weil das Bundesverfassungsgericht die §§ 71 StVZO, 49 StVO für nichtig erklärt hat (vgl. NJW 1962, 1563 Nr. 1 = VRS 23, 81; NJW 1962, 1563 Nr. 2 = VRS 23, 165), und will das angefochtene Urteil aufheben sowie den Schuldspruch dahin berichtigen, daß der Angeklagte nach §§ 2 StVZO, 23 StVO, 21 StVG verurteilt wird. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Revision will es nach § 465 StPO dem Angeklagten auferlegen. Hieran sieht es sich gehindert, weil das Oberlandesgericht in Hamm in seinem Urteil vom 28. September 1962 - 3 Ss 1116/62 - (JMBl NRW 1962, 262) die Auffassung vertreten hat, die Revision der Staatsanwaltschaft sei nur zu Gunsten des Angeklagten eingelegt, wenn sie lediglich die Ersetzung des grundgesetzwidrigen § 71 StVO durch die rechtswirksame Bestimmung des § 21 StVG erstrebe. Denn wenn der Angeklagte die Revision mit dem gleichen Ziel und der gleichen Begründung eingelegt hätte, wäre er mit ihr erfolgreich gewesen, die Kosten seines Rechtsmittels hätte dann die Staatskasse tragen müssen.

Das Oberlandesgericht in Düsseldorf hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung nach § 121 Abs. 2 GVG mit folgenden Rechtsfragen vorgelegt:

1. 1.

   Ist eine Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten eingelegt, wenn mit ihr lediglich erstrebt wird, den im angefochtenen Urteil angewendeten, inzwischen für nichtig erklärten § 71 StVZO durch § 21 StVG zu ersetzen?

2. 2.

   Treffen in einem solchen Falle die Kosten der Revision die Staatskasse, wenn dem Revisionsantrag stattgegeben wird?

II.

Die Vorlegung ist zulässig. Zwar hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts in Hamm am 24. August 1962 - (1) Ss 570/62 - (NJW 1962, 2073 Nr. 20) anders als der 3. Strafsenat dieses Gerichts in dem oben angeführten Urteil entschieden. Dadurch wird aber die Vorlegungspflicht nicht berührt, solange dieser Senat nicht erklärt, an seiner abweichenden Ansicht nicht mehr festzuhalten (vgl. BGHSt 14, 319).

§ 21 StVG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar, jedenfalls soweit er Zuwiderhandlungen gegen die über den Straßenverkehr zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Wegen und Plätzen erlassenen Rechts Verordnungen mit Strafe bedroht (BVG in NJW 1962, 1563 Nr. 3 = VRS 23, 161). Die Entscheidung hängt daher von der zwischen den Oberlandesgerichten, in Hamm (3. Strafsenat) und in Düsseldorf streitigen Rechtsfrage über die Kostenfolge ab.

III.

Der Senat tritt der vom Oberlandesgericht in Hamm (3. Strafsenat) vertretenen Rechtsauffassung in der Kostenfrage im Ergebnis bei.

In aller Regel hängt zwar die Entscheidung über die Kosten einer Revision der Staatsanwaltschaft, wie die beiden Oberlandesgerichte übereinstimmend ausführen, davon ab, ob das Rechtsmittel zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten eingelegt war und ob es den beabsichtigten Erfolg gehabt hat (vgl. Löwe-Rosenberg 20. Aufl. § 473 Anm. 1 a.E. unter Hinweis auf die z. Tl. schwankende Rechtsprechung des Reichsgerichts; RGSt 31, 21;  60, 16 ff). Die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze sind jedoch in dem der Entscheidung des Senats unterbreiteten Fall nicht anwendbar. Denn die Staatsanwaltschaft, die keine Erklärung über die Richtung ihres Rechtsmittels abgegeben hat, nimmt mit ihrem Antrage, im Urteilsspruch die grundgesetzwidrigen Strafnormen durch Anwendung der einschlägigen, verfassungsmäßig unangreifbaren Vorschrift des § 21 StVG zu ersetzen, vor allem eine den Belangen der Verfahrensbeteiligten übergeordnete Aufgabe der Strafrechtspflege wahr, Strafurteile ohne Rücksicht darauf, welche Wirkung damit für den Verurteilten erzielt wird, mit dem Gesetz in Einklang zu bringen. Damit entspricht sie dem im Fall der Grundgesetzwidrigkeit der angewendeten Strafnormen besonders dringenden Anliegen des Gesetzgebers, solche rechtswidrigen Urteile auch förmlich zu beseitigen. Das offenbart sich darin, daß gegen ein rechtskräftiges, auf einer gemäß § 78 BVGG für nichtig erklärten Norm beruhendes Strafurteil sogar die Wiederaufnahme nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen dieses Verfahrens und ersichtlich ebenso für den Angeklagten wie für die Staatsanwaltschaft - zugelassen ist (§ 79 Abs. 1 BVGG), obwohl es zum Schütze des Angeklagten genügt hatte, die Vollstreckung aus einem solchen Urteil auszuschließen, wie es im § 79 Abs. 2 Satz 2 BVGG geschehen ist. Die gleiche Aufgabe nimmt die Staatsanwaltschaft wahr, wenn sie gegenüber einem noch nicht rechtskräftigen Urteil die Revision auf den bezeichneten Rechtsfehler stützt. Daß sie beim Bestehen einer die Verurteilung im selben Umfang rechtfertigenden anderen, rechtswirksamen Strafvorschrift im Wege der Berichtigung ein ihren Wünschen entsprechendes vollstreckbares Urteil erhält, ändert nichts daran, daß sie das vom Gesetzgeber erstrebte Ziel der Bereinigung der Strafrechtspflege von einem grundgesetzwidrigen Urteil erreicht.

Für einen solchen Fall enthalten die Kostenvorschriften der Strafprozeßordnung keine Regelung. Dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittels auch in diesem Fall deshalb aufzuerlegen, weil er durch seine Zuwiderhandlung Strafe verdient hat und der Strafausspruch infolge der Berichtigung der Urteilsgrundlage im Ergebnis aufrechterhalten wird, würde der sachlichen Gerechtigkeit widersprechen, die auch bei der Anwendung und Auslegung der Kostenbestimmungen von ausschlaggebender Bedeutung ist (4 StR 167/61 vom 7. Juli 1961 in NJW 1961, 1878, 1879 [BGH 07.07.1961 - 4 StR 167/61] unter 2; vgl. auch RGSt 60, 189, 191 unter 3). Denn der Angeklagte konnte sich bei seiner Verteidigung, besonders im vorliegenden Fall, in der die Anwendung der nahezu 10 Jahre seit ihrer Neufassung unangefochten gebliebenen Strafvorschriften der §§ 71 StVZO, 49 StVO in Betracht kam, auf die zuverlässige Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Strafdrohungen, durch den Strafrichter verlassen. Mit den Kosten eines so folgenschweren Rechtsirrtums des Gerichts darf der Angeklagte aus Gründen der Gerechtigkeit nicht belastet werden. Vielmehr muß die im Gesetz für einen solchen Fall vorhandene Lücke durch entsprechende Anwendung des § 473 Abs. 1 Satz 1 StPOzugunsten des Angeklagten ausgefüllt werden.

Hieraus ergibt sich der aus dem entscheidenden Teil des Beschlusses ersichtliche Leitsatz.

Der Generalbundesanwalt hatte sich für die Rechtsansicht des die Entscheidung des Bundesgerichtshofs anrufenden Oberlandesgerichts in Düsseldorf ausgesprochen.