Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Unzuchttreibens mit einem anderen Manne (§ 175 StGB) zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte wie die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten erstrebt die Aufhebung des Urteils im ganzen; die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung. Beide Rechtsmittel sind begründet.

I.

1.

Die Revision des Angeklagten S. ist zulässig. Der in der Niederschrift über die Hauptverhandlung im Anschluß an die Urteilsverkündung enthaltene Vermerk, daß "alle fünf Angeklagten Rechtsmittelverzicht erklärten", steht nicht entgegen. Einmal bindet er nicht mit der Beweiskraft, die dem Sitzungsprotokoll der Hauptverhandlung nach § 274 StPO zukommt. Denn der Rechtsmittelverzicht, auch wenn er unmittelbar im Anschluß an die Verkündung des Urteils erklärt und in der Sitzungsniederschrift mitbeurkundet wird, ist keine für die Hauptverhandlung vorgeschriebene Förmlichkeit im Sinne jener Vorschrift, sondern steht nur in äußerem Zusammenhang mit den Vorgängen der Hauptverhandlung und ihrer Beurkundung in der Sitzungsniederschrift. Der Senat hätte zwar keine Bedenken dagegen, daß der Vorsitzende der Strafkammer die Erklärung des Angeklagten, daß er "das Urteil annehmen wolle", als einen Vorgang im Sinne des § 273 Abs. 3 StPO angesehen hätte und nach dieser Vorschrift verfahren wäre. Der Vorsitzende hätte dann anordnen müssen, daß die Erklärung in die Sitzungsniederschrift aufgenommen und verlesen werden solle. Im Protokoll hätte in diesem Falle vermerkt werden müssen, daß die beurkundete Erklärung verlesen und vom Erklärenden, also dem Angeklagten, genehmigt worden sei oder welche Einwendungen der Angeklagte dagegen erhoben habe. Der Senat hätte auch keine Bedenken dagegen, daß der Angeklagte, wenn so verfahren worden wäre, an seiner im Protokoll beurkundeten, verlesenen und von ihm genehmigten Erklärung festgehalten werden müßte. Tatsächlich ist der Vorsitzende der Strafkammer jedoch nicht in dieser Weise verfahren. Er und der Urkundsbeamte behandelten die Erklärung des Angeklagten zwar als einen zu beurkundenden Vorgang, waren aber der Meinung, sie brauche nicht im Wortlaut festgehalten zu werden, es genüge vielmehr, ihren Inhalt - zusammengefaßt mit gleichgerichteten Erklärungen von anderen Angeklagten - im Protokoll zu beurkunden, ohne daß die beurkundete Erklärung verlesen und vom Erklärenden genehmigt wurde. Dem Senat ist nicht unbekannt, daß die Tatgerichte überwiegend in dieser Weise und nicht nach § 273 Abs. 3 StPO verfahren. Der Senat hat auch keinen Anlaß, gegen die Zulässigkeit und Beachtlichkeit dieses Verfahrens Bedenken zu erheben. Da der Vermerk jedoch in diesem Falle keine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung beurkundet, genießt er nicht die weitgehende Beweiskraft gem. § 274 StPO. Er ist nur ein Anzeichen, das den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten beweisen kann, aber nicht notwendig zu beweisen braucht. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der im wesentlichen übereinstimmenden Schilderung der Beteiligten, auch des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, daß der Angeklagte Schweidler entgegen dem Vermerk im Protokoll nicht wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hatte. Er erklärte zwar auf die allgemein an alle Angeklagten gerichtete Frage des Vorsitzenden, daß er das Urteil annehme. Jedoch legte sich darauf sogleich sein Verteidiger ins Mittel und erklärte, daß er vor der Abgabe einer (endgültigen) Erklärung mit seinem Mandanten sprechen wolle. Zu diesem Eingreifen in die Erörterungen über einen Rechtsmittelverzicht hatte der Verteidiger allen Anlaß. Denn die Strafkammer hatte dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt, obwohl § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB diese Anordnung im vorliegenden Falle verbot und dieser Umstand schon in der Verhandlung zur Sprache gekommen war. Der Verteidiger mußte bei dieser Sachlage damit rechnen, daß sein Mandant nur aus Freude über die nicht erwartete Strafaussetzung erklärt haben könne, er wolle das Urteil annehmen, war sich aber zugleich darüber im klaren, daß die Strafaussetzung nicht bestehen bleiben könnte, wenn die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel einlege. Er hielt es - zutreffend - für seine Pflicht, den Angeklagten darüber aufzuklären, ehe dieser sich durch einen bindenden endgültigen Rechtsmittelverzicht aller. Anfechtungsmöglichkeiten begab. Zu dieser Aussprache zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger und einer abschließenden Äußerung über den Rechtsmittelverzicht im Sitzungssaale kam es jedoch nicht mehr; das lag daran, daß der Vorsitzende dies als überflüssig bezeichnete, weil der Angeklagte an seine einmal ausgesprochene Annahme des Urteils gebunden sei. Der Vorsitzende gab diese Meinung auch dann nicht auf, als der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft seinerseits eine Verzichtserklärung im Falle S. ablehnte, weil das Gericht mit der Strafaussetzung zur Bewährung gegen § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB verstoßen habe, und die Nachprüfung in den Akten bestätigte, daß die Strafkammer tatsächlich eine während der letzten fünf Jahre ausgesprochene Strafaussetzung zur Bewährung übersehen hatte.

Der Senat ist mit der Revision übereinstimmend der Ansicht, daß der Angeklagte unter diesen Umständen an seiner offensichtlich übereilten und nicht überprüften Erklärung nicht festgehalten werden darf. Der Rechtsmittelverzicht ist, wie die Rechtsprechung stets trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung dieser Art gefordert hat (RGSt 32, 277, 279;  64, 164, 167),grundsätzlich an die gleiche Form wie die Einlegung des Rechtsmittels gebunden. Er muß also schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten erklärt werden. Ein wesentlicher Zweck dieses Formzwangs ist es, den Berechtigten zu einer gründlichen Prüfung des Für und Wider seines Schritts zu veranlassen und vor unüberlegten vorschnellen Entschlüssen zu bewahren. Wenn man für einen unmittelbar im Anschluß an die Urteilsverkündung erklärten Rechtsmittelverzicht dieselbe - im Verhältnis zur Schriftform und zur Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle erleichterte - Form genügen lassen will wie für verfahrensgestaltende Erklärungen Beteiligter in der Verhandlung, nämlich die mündliche Erklärung und ihre Beurkundung im Protokoll, ohne daß der Vermerk verlesen, genehmigt und unterschrieben werden müßte, so muß hierbei doch ebenso wie bei der Schriftform oder der Erklärung zu Protokoll des Urkundsbeamten, zu der regelmäßig gehört, daß die Erklärung verlesen, genehmigt und vom Erklärenden unterschrieben wird, gesichert sein, daß der Angeklagte, der einen Rechtsmittelverzicht erwägt, die für und gegen einen solchen Entschluß sprechenden Gründe reichlich überlegen kann und nicht an unüberlegten und vorschnellen Erklärungen festgehalten wird. Einem Angeklagten, der in der Hauptverhandlung im Beisein eines Verteidigers erschienen ist, wird regelmäßig vor Abgabe eines Rechtsmittelverzichts Gelegenheit geboten werden müssen, sich mit seinem Verteidiger zu besprechen, oder der Verteidiger muß Gelegenheit erhalten, seinen Mandanten zu beraten. Bei Beachtung dieser Grundsätze ist ein beurkundungsfähiger endgültiger Rechtsmittelverzicht nach Ansicht des Senats jedenfalls solange zu verneinen, wie der Angeklagte und sein Verteidiger oder einer von ihnen zu erkennen geben, daß sie miteinander oder mit anderen noch erörtern wollen, ob ein bindender Rechtsmittelverzicht erklärt werden soll. So verhielt es sich im vorliegenden Falle, der zudem noch die Besonderheit aufwies, daß das Gericht - wenn auch ungewollt - durch die fehlerhafte Anordnung der Strafaussetzung zur Bewährung, die nicht bestehen bleiben konnte, falls die Staatsanwaltschaft Revision einlegte, einen Rechtsmittelverzicht des Angeklagten geradezu "begünstigte" und daß der Vorsitzende der Strafkammer die Angeklagten, darunter den Beschwerdeführer, befragte, ob sie das Urteil annehmen wollten, ohne daß ein sachlich zureichender Grund ersichtlich gewesen wäre, an den auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten überhaupt eine solche Frage zu stellen. Als der Angeklagte auf diese Frage antwortete, ohne sich vorher mit seinem Verteidiger beraten zu haben, griff dieser in die Erörterung mit dem Ziele ein, den Angeklagten zum Widerruf seiner voreilig abgegebenen Erklärung zu veranlassen. Daß der Angeklagte dann schwieg und es zu keiner völlig unmißverständlichen Erklärung im einen oder anderen Sinne kam, lag ausschließlich am Eingreifen des Vorsitzenden, der dies - rechtsirrig - nicht für nötig hielt. Richtig hätten er und der Urkundsbeamte auf diesem Klärung bestehen müssen. Unterblieb sie, so fehlte dem später niedergelegten urkundlichen Vermerk des Rechtsmittel Verzichts die erforderliche sachliche Grundlage. Der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung, der Angeklagte hätte deutlich zu erkennen geben müssen, daß er an seiner einmal abgegebenen Erklärung nicht festhalten wolle, kann nicht beigetreten werden. Die bloße Ungewißheit schloß die Annahme eines Verzichts aus und stand damit der Beurkundung im Wege (vgl. auch Kleinknecht/Müller StPO § 302 Anm. 3 a und die dort angeführte Rechtsprechung).

2.

Die Revision des Angeklagten greift mit der Sachrüge durch. Zwar kann der Angeklagte hier nicht mit der Behauptung gehört werden, das Landgericht habe bei seiner Beweiswürdigung nicht beachtet, daß der Hauptangeklagte L., auf dessen Einlassung die Verurteilung des Angeklagten S. beruht, im Vorverfahren wesentlich andere Angaben als in der Hauptverhandlung gemacht habe. Aus den Urteilsgründen, die allein Grundlage der Sachrüge sein können (BGHSt 2, 248, 249) [BGH 01.04.1952 - 2 StR 13/52], ergibt sich darüber nichts. Solches Vorbringen hätte allenfalls Gegenstand einer Aufklärungsrüge sein können.

Jedoch begegnet die nur auf die Einlassung des L. gestützte Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe einige Zeit aus Geschlechtslust am Glied des L. herumgespielt, in ihrer formelhaften Knappheit durchgreifenden Bedenken. Denn nach der Schilderung des Ablaufs der Übernachtung, bei der L. und S. in einem Bett schliefen, verhielt sich S. gegenüber den ständigen Bemühungen des L. um homosexuelle Unzuchtshandlungen durchgängig ablehnend und passiv. Als er selbst kurze Zeit an dem Glied des L. herumspielte, geschah dies erst nach einigem Zögern und auf Veranlassung des Lutz, der ihm für die Nacht ein Unterkommen in seinem Zimmer gewährt hatte. Unter diesen Umständen spricht manches dafür, daß S., der sehr müde und möglicherweise auch gegenüber seinem Gastgeber gehemmt war, sich nur zu diesem Tun verstand, weil er den ihn ständig bedrängenden L. loswerden und seine Ruhe haben wollte, ohne selbst irgendwelche geschlechtliche Wollust zu suchen. Verhielt es sich aber so, dann hätte S. seinerseits nicht, wie es das Landgericht allein annimmt, mit L. im Sinne einer Erregung der eigenen Geschlechtslust, sondern allenfalls, wozu das Landgericht jedoch keine Feststellung getroffen hat und was in einem Falle wie den vorliegenden, im Schuldumfang geringer wäre, zur Erregung der Geschlechtslust des L. Unzucht getrieben (vgl. BGHSt 1, 293 [BGH 13.07.1951 - 2 StR 275/51]).

Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht diese nach den im Urteil festgestellten Umstände naheliegende Möglichkeit erwogen und ausgeschlossen hat. Auf jeden Fall hätte es seine Annahme bei dieser Sachlage naher begründen, also etwaige Tatsachen angeben müssen, die ihm über die in den Urteilsgründen mitgeteilten und mit beiden Möglichkeiten gleicherweise zu vereinbarenden Einzelheiten hinaus die Überzeugung verschafften, daß der Angeklagte S. die Erregung der eigenen Geschlechtslust bezweckte, als er sich nach anfänglichem Sträuben auf Veranlassung des Lutz zu dem beschriebenen Handeln bereit fand.

Hiernach braucht auf die Beanstandung der Revision, daß es sich auch nicht um eine Betätigung von einer gewissen Intensität und Dauer gehandelt habe und der Tatbestand des § 175 StGB auch aus diesem Grunde nicht erfüllt sei, nicht abschließend eingegangen zu worden. Das Tatgericht wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung jedenfalls auch diesen für beide Begehungsformen des § 175 StGB wesentlichen Voraussetzungen die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken und bestimmtere Feststellungen zu treffen haben. In diesem Sinne könnte die Übermüdung des Angeklagten und eine sich daraus möglicherweise ergebende Schlaftrunkenheit von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung der Unzuchtshandlung als einer besonders verwerflichen sein, wie sie der Tatbestand des § 175 StGB voraussetzt (vgl. BGHSt 1, 293 [BGH 13.07.1951 - 2 StR 275/51]).

3.

Da hiernach schon der Schuldspruch keinen Bestand haben kann, braucht auf das Vorbringen der Revision zum Strafausspruch um so weniger eingegangen zu werden, als dieser im Zusammenhang mit der ebenfalls erfolgreichen Revision der Staatsanwaltschaft zu erörtern ist.

II.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht, daß das Landgericht durch die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewahrung gegen § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB verstoßen hat. Das angefochtene Urteil hebt selbst hervor, daß dem Angeklagten innerhalb der letzten fünf Jahre vor Begehung der hier abgeurteilten Tat bereits eine Gefängnisstrafe zur Bewährung ausgesetzt war und daß die Strafkammer diese Tatsache übersehen hat. Indessen war die Revision der Staatsanwaltschaft nach den vom Senat in seiner Entscheidung 1 StR 701/54 vom 15. Februar 1955 (angeführt bei Dallinger MDR 1955, 394) näher dargelegten Gesichtspunkten nicht auf die Entscheidung zu § 23 StGB beschränkbar, sondern auf den Strafausspruch im ganzen zu beziehen. Denn der Senat kann nicht ausschließen, daß der Irrtum des Landgerichts Art und Höhe der Strafe beeinflußt hat. Das hat auch die Revision des Angeklagten zutreffend geltend gemacht. Im gleichen Sinn hatte der Generalbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht zurückzuverweisen.