Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.06.1961, Az.: 5 StR 49/61

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Strafrechts.

A.

Verfahrensbeschwerden:

I.

Die Angriffe des Rechtsmittels gegen die Besetzung des Schwurgerichts haben keinen Erfolg.

1.

Landgerichtsdirektor Dr. B. und Landgerichtsrat Hans-Wolfgang S. waren befugt, an dem vorliegenden Verfahren mitzuwirken.

a)

Der Präsident des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts hatte am 5. Dezember 1959 den Amtsgerichtsrat Dr. C. zum Vorsitzenden der 1. Schwurgerichtstagung bestellt (der Beginn dieser Tagung ist am 15. Juli 1960 vom Landgerichtspräsidenten auf den 8. August 1960 festgesetzt worden). Zum Vertreter des Vorsitzenden der ersten Tagung hatte der Landgerichtspräsident den Landgerichtsdirektor Ca. bestimmt. Am 22. Juni 1960 legte Amtsgerichtsrat Dr. C. eine ärztliche Bescheinigung vor, wonach er den Anforderungen eines Schwurgerichtsvorsitzenden nicht gewachsen war. Der Präsident des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts ernannte daraufhin am 6. Juli 1960 den Landgerichtsdirektor Dr. B. zum Vorsitzenden des Schwurgerichts für die erste Tagung des Geschäftsjahres 1960.

Nach Meinung der Revision hätte der von vornherein bestellte Stellvertreter des Vorsitzenden (Landgerichtsdirektor Ca.) den Vorsitz übernehmen müssen, weil am 6. Juli 1960 die vom Schwurgericht zu verhandelnden Sachen bereits festgestanden hätten; daß Landgerichtsdirektor Ca. nur vom Landgerichtspräsidenten berufen worden war, sei bedeutungslos.

Die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts (BGHSt 3, 186; RGSt 60, 327, 328) sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Damit ergibt sich folgendes: Amtsgerichtsrat Dr. C. konnte mit Rücksicht auf seine Erkrankung während der ganzen Tagung dem Schwurgericht nicht vorsitzen. Ein Vorsitzender war also nicht mehr vorhanden und konnte deshalb auch als solcher nicht vertreten werden, Dann aber war es wiederum Aufgabe des Oberlandesgerichtspräsidenten, für die Bestellung eines Vorsitzenden zu sorgen (§ 83 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 GVG). Daß hier - im Unterschied zu früher entschiedenen Fällen - ein regelmäßiger Vertreter des erkrankten ordentlichen Schwurgerichtsvorsitzenden vorher schon bestimmt worden war, beeinflußt die Rechtsfrage nicht, auf die es ankommt. Wesentlich ist, daß auch im vorliegenden Falle der ordentliche Schwurgerichtsvorsitzende für die ganze Dauer der Tagung verhindert war. Dieser Umstand, auf den es die bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts stets abgestellt haben, schließt jede Vertretung des Vorsitzenden, also auch die durch einen von vornherein bestimmten Vertreter aus. Das von der Revision angestrebte Verfahren würde gegen die zwingende Vorschrift des § 83 Abs. 1 GVG verstoßen; das Gesetz selbst sieht solche Unterscheidungen, wie die Revision sie begehrt, nicht vor; sie würden auch zu Unklarheiten führen.

b)

Zum zweiten beisitzenden Richter der ersten Schwurgerichtstagung hatte der Landgerichtspräsident den Amtsgerichtsrat Cae. und als dessen Vertreter den Landgerichtsrat Si. bestellt. Am 15. Juli 1960 - gleichzeitig mit der Festsetzung des Tagungsbeginns auf den 8. August 1960 - bestimmte der Landgerichtspräsident den Landgerichtsrat Hans-Wolfgang S. zum Vertreter für Amtsgerichtsrat Cae. und Landgerichtsrat Sittel, weil beide über den 8. August 1960 hinaus Erholungsurlaub hatten.

Nach Meinung der Revision hätte "der Landgerichtspräsident die Schwurgerichtsperiode nicht für eine Zeit ansetzen dürfen, in der ein Beisitzer und sein Vertreter in Urlaub waren". Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 83 Abs. 3 Satz 2 GVG sei verkannt worden.

Vergeblich beruft sich der Beschwerdeführer für seine Ansicht auf BGHSt 8, 240, 242 [BGH 15.11.1955 - 5 StR 408/55]. Damals hatte der Landgerichtspräsident vor Beginn des Geschäftsjahres noch keine Anordnungen über die ordentlichen Mitglieder des Schwurgerichts und deren Vertreter getroffen, sondern sich vorbehalten, diese erst im Laufe des Jahres für jede Tagung besonders zu ernennen; gerade das hatte der Senat als unzulässig angesehen. Hier aber ist die Besetzung anders und in Übereinstimmung mit BGHSt 8, 240 ff geregelt worden. Für alle Schwurgerichtstagungen des Jahres 1960 hatte der Landgerichtspräsident schon im Jahre 1959 die Beisitzer und deren Vertreter bestimmt, wie seine dienstliche Äußerung ergibt. Selbstverständlich konnte er im Zeitpunkt dieser Verfügung noch nicht sicher voraussehen, wann die erste Tagung des Schwurgerichts stattfinden und ob die hierfür vorgesehenen Richter durch Erholungsurlaub verhindert sein würden. Hieraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Revision. Die nachträgliche Bestellung eines weiteren Vertreters (Landgerichtsrats Hans-Wolfgang Schmidt) entspricht durchaus dem Gesetz (§ 83 Abs. 3 Satz 2 GVG), welches eine solche gelegentliche Vertreterbestellung zu späterer Zeit in Kauf nimmt, um der Gefahr zu entgehen, daß alle Richter des Schwurgerichts kurz vor der Tagung erst bestimmt werden.

Daß der Landgerichtspräsident den Beginn der Schwurgerichtstagung willkürlich auf den 8. August 1960 festgesetzt habe, um das vorliegende Verfahren durch Richter entscheiden zu lassen, die anderenfalls mit der Sache nicht befaßt worden wären, hat die Revision selbst nicht behauptet. Der Verteidiger hat vielmehr in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht ausdrücklich erklärt, hier könne "von einer Manipulierung" keine Rede sein. Nach der zuverlässigen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ist auch der Beginn der ersten Schwurgerichtstagung am 15. Juli 1960 lediglich wegen der Strafsache gegen Käselau auf den 8. August 1960 angesetzt worden. Dieser Angeklagte war damals schon lange Zeit in Haft, überdies hätte sein Verteidiger in der Zeit von Mitte August bis Ende September nicht zur Verfügung gestanden. Die Sache gegen den Beschwerdeführer lag dem Landgerichtspräsidenten am 15. Juli 1960 noch nicht vor, so daß ihm weder der Zeitpunkt der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten von R. noch die Stelle der Sache in der Reihenfolge der anstehenden Schwurgerichtssachen bekannt waren.

2.

Haltlos ist auch der Einwand der Revision, die ausgelosten Hauptgeschworenen Max D. und Anna Bu., die an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen haben, seien unvorschriftsmäßig befreit und ersetzt worden.

a)

Der Geschworene D. ist (am 3.8.1960) von dem Schwurgerichtsvorsitzenden, Landgerichtsdirektor Dr. B., lediglich für die Dauer der ersten Tagung von der Teilnahme entbunden worden. Das ergibt sich sowohl aus der dienstlichen Äußerung des Schwurgerichtsvorsitzenden als auch aus den gesamten Umständen deutlich. D. hätte nämlich nur darum gebeten, "für diese Periode einen anderen Geschworenen zu benennen"; die Begründung seines Antrages hatte er ebenfalls zeitlich eingeschränkt. Der Vermerk des Vorsitzenden über die Verhinderung des Geschworenen ist im Zusammenhange mit diesem Antrage zu verstehen, wie auch in der dienstlichen Erklärung zweifelsfrei zum Ausdruck kommt. Für die Dauer seiner Tagung durfte der Vorsitzende aber die Verhinderung des Geschworenen feststellen und einen Hilfsgeschworenen berufen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, daß der Landgerichtspräsident nur dann für eine Entbindung von Geschworenen zuständig ist, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 GVG vorliegen (vgl. u.a. NJW 1958, 1983 = MDR 1959, 55).

Soweit die Revision hilfsweise vorbringt, nicht der Hilfsgeschworene Kn., sondern der Hilfsgeschworene Kl. hätte für den Hauptgeschworenen Dachner mitwirken müssen, geht sie von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist nämlich der Hilfsgeschworene Kl. durch richterliche Entscheidung von der Mitwirkung im vorliegenden Verfahren entbunden worden. Der Vorsitzende hatte sich durch den Geschäftsstellenbeamten über die Hinderungsgründe unterrichten lassen und dann selbst - wenn auch telefonisch - den Hilfsgeschworenen Kl. von der Teilnahme an der Hauptverhandlung befreit. Daß dies telefonisch angeordnet und nicht aktenkundig gemacht worden ist, besagt nichts gegen das Vorliegen einer "richterlichen Entscheidung". Hierfür kommt es nur darauf an, daß der Richter die tatsächlichen Umstände geprüft und die Befreiung selbst verantwortet hat. Andere Grundsätze stellt auch die von der Revision angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs - 1 StR 116/57 vom 22. Oktober 1957 - nicht auf. Dort - wie hier - waren die Akten unvollständig. Zum Unterschied vom vorliegenden Verfahren fehlte es damals aber an "eindeutigen dienstlichen Erklärungen". Grundsätzlich hätte der Erste Strafsenat also dienstliche Erklärungen genügen lassen, sofern sie das Vorliegen einer richterlichen Entscheidung "eindeutig" bestätigt hätten. Dieses Bedenken stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Der Schwurgerichtsvorsitzende hat zweifelsfrei (und zuverlässig) dienstlich erklärt, er selbst habe auf Grund des ihm bekannten Sachverhalts den Hilfsgeschworenen Kl. von der Teilnahme an der "anstehenden Tagung" entbunden.

b)

Entsprechendes gilt für die Ersetzung der Hauptgeschworenen Anna Bu. durch die Hilfsgeschworene Caritas H..

§ 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 GG sind also in beiden Fällen nicht verletzt worden.

II.

1.

Offensichtlich unbegründet sind alle Rügen, mit denen die Verletzung der dem Gericht obliegenden Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts behauptet wird (§ 244 Abs. 2 StPO). Es bedarf daher keiner näheren Erörterung darüber, daß das Schwurgericht von Amts wegen weder (militärische und psychiatrische) Sachverständige noch die Rechtsanwälte Hu. und Ku. als Zeugen hätte hören müssen.

2.

Erfolglos bleibt auch die Rüge, § 60 Nr. 3 StPO sei verletzt worden, weil die vereidigten Zeugen Ph. und Sch. der Beteiligung an der Erschießung des Stabsfeldwebels Kl., zumindest der Begünstigung insoweit, verdächtig seien.

Der Beschwerdeführer gibt seiner Meinung nur dadurch Halt, daß er von anderen Feststellungen und einer anderen Beweiswürdigung als das Urteil ausgeht. Das Schwurgericht stellt fest, Ph. und Sch. hätten weder vor noch alsbald nach der Erschießung hiervon Kenntnis gehabt. Von seinem Standpunkt aus hatte der Tatrichter also gegenüber beiden Zeugen keinen Anhalt für einen Verdacht der Teilnahme oder der Begünstigung, er mußte sie deshalb auch vereidigen. Soweit die Revision diese tatsächlichen Grundlagen der Vereidigung bekämpft, ist sie unzulässig. Die Tatsachen selbst, auf denen die Erwägungen über die Vereidigung beruhen, sind nämlich der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Der Verfahrensangriff wäre nur beachtlich, wenn der Tatrichter die Rechtsbegriffe des "Verdachts" oder der "Beteiligung" verkannt oder sich die Frage nach dem Vereidigungsverbot gar nicht vorgelegt hätte (BGH NJW 1952, 1102, 1104) [BGH 10.07.1952 - 5 StR 324/52].

Die Sitzungsniederschrift ergibt übrigens, daß die Zeugen Philipp und Schneider gemäß § 55 StPOüber ihr Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden sind. Dann aber war sich das Schwurgericht auch der Frage des Vereidigungsverbotes bewußt.

Von alledem abgesehen, entsprach die Vereidigung den Anträgen aller Verfahrensbeteiligten, auch des Verteidigers, der damals also die tatsächlichen Grundlagen der Vereidigung genauso beurteilt hat wie das Gericht.

B.

Sachlichrechtliche Beschwerden:

Die Sachrüge dringt ebenfalls nicht durch.

I.

1.

Die Darlegungen des Rechtsmittels über angebliche Widersprüche des Urteils, Verstöße gegen Erfahrungssätze und gegen den Grundsatz in dubio pro reo sind überwiegend unzulässig, weil sie sich lediglich den Anschein von Rechtsrügen geben, in Wahrheit aber nur die Beweiswürdigung als solche bekämpfen oder die Urteilsfeststellungen offensichtlich unrichtig auslegen.

2.

Die angefochtene Entscheidung enthält lediglich den gerügten Widerspruch in Bezug auf die Bekundungen des früheren Regimentsoffiziers (I b) Stauch.

Dieser hielt sich beim Tross auf und hat an den Offiziersbesprechungen der letzten Kriegsmonate nicht mehr teilgenommen. Nach der allgemeinen Sachdarstellung des Urteils (UA S. 18) soll Stauch von der Erschießung erst im Laufe des Strafverfahrens erfahren haben, während auf Seite 43 UA sein Name zusammen mit denen anderer Zeugen für den Umstand angeführt wird, daß "in den rückwärtigen Diensten" die Erschießung des Stabsfeldwebels Klü. alsbald bekanntgeworden ist.

Es mag dahinstehen, ob die zuletzt erwähnte Namensangabe einem offenbaren Versehen entsprungen ist oder nicht. Selbst wenn der Widerspruch unlösbar wäre, könnte nämlich das Urteil hierauf nicht beruhen. Denn weder für die Schuld- noch für die Straffrage war von Belang, ob und wann Stauch von der Erschießung erfahren hatte. Das Wissen der "weiter rückwärts untergebrachten" Offiziere spielte im vorliegenden Verfahren ersichtlich keine Rolle, lediglich die Bekundungen des Kriegsrichters Ba. waren von - wenn auch geringer - Bedeutung. Insoweit unterstellt das Urteil aber zugunsten des Angeklagten, daß Ba. nachträglich von der Erschießung erfahren und einen Offizier zum Angeklagten geschickt habe.

Übrigens vermag selbst die - sonst sehr bemühte - Revision nicht näher anzugeben, welche Bedeutung der dargelegte Widerspruch haben könnte.

II.

Das Urteil läßt auch keine anderen Rechtsmängel erkennen. Der Tatrichter hat alle Rechtsfragen, auf die es hier ankommt, geprüft und im wesentlichen richtig behandelt.

Soweit die Revisionsbegründungen vom 9. November 1960, 6. März 1961, 23. März 1961 und 4. April 1961 und das überreichte Gutachten dies bezweifeln, ist ihnen nicht beizutreten:

1.

Nach § 124 Abs. 1 (2. Alternative) MStGB muß - wie das Schwurgericht zutreffend ausführt - zur Zeit der Handlung des Vorgesetzten (noch) eine Gehorsamsverweigerung - bei "äußerster Not und dringendster Gefahr" - gegeben sein. Als der Angeklagte die Erschießung Klü. anordnete, beharrte dieser aber nicht im Ungehorsam. Im Augenblick des Erschießungsbefehls gab es nichts zu erzwingen.

Nun hat allerdings der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 10. Juni 1955 - 1 StR 558/54 (teilweise abgedruckt in LM MStGB § 47Nr. 3) - einen Befehlsnotstand im Sinne von § 124 MStGB auch für den Fall bejaht, daß das schlechte Beispiel des widersetzlichen Soldaten auf andere Untergebene überzugreifen droht (einen solchen Fall hält die Revision hier für gegeben). Schon der 2. Strafsenat hat indessen dahingestellt, ob dieser Auslegung des § 124 MStGB beizupflichten sei (2 StR 622/59 vom 10. März 1960). Auch der erkennende Senat gezweifelt dies. Jedoch bedarf diese Frage hier (ebenfalls) keiner abschließenden Entscheidung. Wie der damals zu beurteilende Fall zeigt, hat der 1. Strafsenat nur über eine militärische Lage entschieden, in der der augenblickliche Ungehorsam eines Soldaten geeignet war, unmittelbar auf andere Soldaten, die dabei zugegen waren, durch das Miterleben zu wirken und sie "durch das schlechte Beispiel" dazu hinzureißen, ebenfalls den Gehorsam gegenüber bestimmten, im Augenblick gegebenen Befehlen zu verweigern. Um einen solchen Sachverhalt handelt es sich hier aber nicht. Die Gehorsamsverletzungen waren bei Erteilung des Erschießungsbefehls bereits längere Zeit beendet gewesen und konnten nicht mehr durch Miterleben unmittelbar auf andere Soldaten wirken. Der Angeklagte wollte lediglich vor unbestimmten künftigen Pflichtverletzungen abschrecken, wie er selbst ausdrücklich eingeräumt hat (UA S. 21); überdies war er mißtrauisch, ob das Kriegsgericht eine genügend harte Strafe verhängen würde (UA S. 21/22).

Schon deshalb hat das Schwurgericht mit Recht § 124 MStGB nicht angewendet.

Auf die - im übrigen ebenfalls rechtsirrtumsfrei entschiedene - Frage, ob der Angeklagte das erforderliche Mittel zur Beseitigung der (angeblichen) Notstandslage gewählt hat, kommt es daher nicht mehr an.

Soweit sich die Revision im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 124 Abs. 1 MStGB auf den Gesichtspunkt der Meuterei beruft, ist ihr Vorbringen abwegig. Die drei Feldwebel hatten den Stellungswechsel nur beschlossen, weil sie die Nerven verloren hatten (UA S. 26). Das angefochtene Urteil hebt zutreffend hervor, daß "dieses Verhalten als Feigheit im Sinne der §§ 84, 85 MStGB angesehen werden könnte" (UA S. 63). Eine Meuterei war es jedenfalls nicht. Noch viel weniger lag eine solche zu der Zeit vor, als der Angeklagte die Erschießung anordnete.

2.

Auch der "Führerbefehl Nr. 7" gab dem Angeklagten keine Befugnis, den Stabsfeldwebel Kl. erschießen zu lassen. Mit Unrecht wehrt sich die Revision gegen die Auffassung des Urteils, dieser Befehl spreche mit anderen Worten und in Beziehung auf die damalige Kriegslage nur aus, was schon dem § 124 MStGB (allgemein gefaßt) zu entnehmen sei (UA S. 52). Diese Ansicht deckt sich mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. "Der Sinn des Führerbefehls Nr. 7 war es ersichtlich, den Vorgesetzten einzuschärfen, von den ihnen nach § 124 MStGB verliehenen Befugnissen Gebrauch zu machen und Disziplin und Ordnung an dem Ort und zu der Zeit, zu der sie verletzt waren, sofort wiederherzustellen" (2 StR 622/59 vom 10. März 1960). Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Nach den voraufgegangenen Darlegungen kann auch nicht zweifelhaft sein, daß die Erschießung des Stabsfeldwebels Klü. kein sofortiges Eingreifen in dem dargelegten Sinne war.

Der Hinweis der Revision auf die Bestimmungen über die Truppenführung (Nr. 13 Abs. 2, Nr. 15 Abs. 2 HDv 300/1) versagt deshalb ebenfalls. Diese Bestimmungen, die nur in Zusammenhang mit anderen Vorschriften von Belang sind, drängen nicht zu einer Auslegung des Führerbefehls Nr. 7 im Sinne des Revisionsvorbringens.

3.

Der Erlaß des Chefs des Oberkommandos der. Wehrmacht vom 18. Januar 1945 "über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten" rechtfertigt oder entschuldigt die Tat des Angeklagten ebenfalls nicht. Der hier einschlägige Absatz III dieses Erlasses, wonach Führer und Unterführer von der Waffe Gebrauch zu machen hatten, wenn die Lage oder die Manneszucht nicht anders wiederhergestellt werden konnte, spricht mit anderen Worten und in Beziehung auf die damalige Kriegslage nur das aus, was § 124 MStGB allgemeiner gefaßt schon enthielt (1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955 S. 5). Zu Recht ist das Schwurgericht also davon ausgegangen, daß auch der OKW-Erlaß eine außerordentliche, noch andauernde und auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahrenlage voraussetze (UA S. 52).

4.

Ebenfalls rechtsirrtumsfrei ist die Annahme des Urteils, der Angeklagte habe die Erschießung nicht in Ausführung eines "Befehls in Dienstsachen" angeordnet (§ 47 MStGB). Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die von der Revision bekämpfte Auffassung des Schwurgerichts, der Führerbefehl Nr. 7 und der OKW-Erlaß seien keine "Befehle in Dienstsachen" im Sinne des § 47 MStGB. Das hat der Bundesgerichtshof für diese beiden Katastrophenbefehle zwar nicht unmittelbar entschieden, diese Ansicht entspricht jedoch den in 1 StR 558/54 aufgestellten allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Danach verlangt der "Befehl in Dienstsachen" eine dienstliche Anordnung, die eine genau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet und dem Befehlsempfänger keinen Raum für ein eigenes Ermessen läßt (BGH a.a.O.). Dieses Merkmal hat das Schwurgericht dem Führerbefehl Nr. 7 und den Bestimmungen des OKW-Erlasses mit Recht abgesprochen. Die gegenteilige Ansicht der Revision ist haltlos.

5.

Im Ergebnis ist dem Schwurgericht auch darin beizutreten, daß die Tat nicht aus dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes gerechtfertigt ist.

Allerdings sind die im Urteil vorgebrachten Erwägungen insoweit ohne Bedeutung (die Erschießung sei ein völlig untaugliches, zumindest nicht das einzige Mittel gewesen). Die Erschießung Kl. kann nämlich im Hinblick auf ihren Zweck unter dem Gesichtspunkt eines übergesetzlichen Notstandes überhaupt nicht beurteilt werden (vgl. 2 StR 622/59 vom 10. März 1960 S. 6/7). "Die Kampfmoral der Truppe war gegen jedes sie ernsthaft gefährdende Verhalten einzelner Soldaten dadurch geschützt, daß solche Verhaltensweisen als militärische Verbrechen mit Strafe bedroht und von den Feldkriegsgerichten in einem vom Gesetzgeber geordneten Verfahren zu ahnden waren. Nur wenn im Falle äußerster Not und dringendster Gefahr der Vorgesetzte nicht auf andere Weise den notwendigen Gehorsam sich verschaffen konnte, ermächtigte ihn § 124 MStGB, von der Waffe Gebrauch zu machen, also notfalls auch den ungehorsamen Soldaten zu erschießen. Das Recht des Vorgesetzten, einen Soldaten wegen eines die Kampfmoral gefährdenden Verhaltens ohne kriegsgerichtliche Untersuchung und Aburteilung zu erschießen, war somit vom Gesetzgeber auf diesen Fall des Befehlsnotstandes beschränkt, und daran hat auch der 'Führerbefehl Nr. 7' nichts geändert. Diese erschöpfende gesetzliche Regelung schloß für andere Fälle die Tötung eines Soldaten zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Manneszucht durch den militärischen Vorgesetzten ohne entsprechendes kriegsgerichtliches Urteil schlechthin aus" (BGH a.a.O.).

6.

Mit besonderem Nachdruck bekämpft der Beschwerdeführer das Urteil unter dem Gesichtspunkt des "Kriegsgewohnheitsrechts", das im Falle des "Kriegsnotstandes" zu gelten habe; er weist auf den Satz "inter arma silent leges", auf die bei anderen Völkern geltenden Grundsätze sowie auf Beispiele aus der Geschichte hin.

Mit nahezu sämtlichen Erwägungen hat sich das angefochtene Urteil zutreffend auseinandergesetzt. Auch der 1. Strafsenat hat in dem Verfahren gegen S. (1 StR 51/58 vom 25. Juli 1958) ein solches Vorbringen im einzelnen zurückgewiesen. Weder die Darlegungen der Revision noch die des überreichten Gutachtens geben Anlaß, dem noch etwas hinzuzufügen.

7.

Ebenfalls rechtlich zutreffend hat das Schwurgericht abgelehnt, daß der Angeklagte auf Grund eines Irrtums über Tatsachen oder über die damalige Rechtslage gehandelt habe.

Die Revisionsangriffe hiergegen scheitern an den Feststellungen, die auch insoweit weder Widersprüche noch Denkfehler enthalten. Zwar äußern sich die Entscheidungsgründe nicht ausdrücklich darüber, ob der Angeklagte - wie die Revision behauptet - "Tatsachen angenommen hat, welche die Voraussetzungen eines übergesetzlichen Notstandes ergeben".

Einer solchen ausdrücklichen Erörterung bedurfte es aber auch nicht, weil nach den Feststellungen an anderer Stelle diese Möglichkeit von selbst ausscheidet. Das räumt letztlich auch der Beschwerdeführer ein; er meint lediglich, die in Betracht kommenden Urteilsdarlegungen seien widersprüchlich. Dieses Vorbringen ist offensichtlich unbegründet.

Ebenfalls offensichtlich unbegründet - soweit überhaupt zulässig - sind die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Urteils, der Angeklagte habe sich nicht in einem Verbotsirrtum befunden.

8.

Erfolglos bleibt schließlich auch das Einzelvorbringen der Revision über die Anwendbarkeit des § 6 StFG 1954. Schon das Schwurgericht hat die Möglichkeit einer Einstellung eingehend (und ohne Rechtsirrtum) geprüft (UA S. 65-68). Es führt u.a. aus, die Tat sei zwar unter dem Einfluß der außerordentlichen Verhältnisse des Zusammenbruchs im April 1945 begangen worden, eine Strafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sei auch ausreichend, es fehle jedoch an den weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 StFG 1954. Dem ist beizupflichten.

a)

Nach den Feststellungen handelte der Beschwerdeführer nicht "in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls". Die Revision meint nun, das Revisionsgericht sei an diese Feststellungen nicht gebunden, es müsse im Wege des Freibeweises selbst prüfen, ob die erwähnte Straffreiheitsvoraussetzung gegeben sei.

Daran ist richtig, daß § 2 Abs. 2 StFG 1954 ein Verfahrenshindernis geschaffen hat, das auch noch im Revisionsrechtszuge von Amts wegen zu beachten ist. Grundsätzlich muß das Revisionsgericht daher im Wege des Freibeweises feststellen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses vorliegen (BGH LM StFG 1949 § 1 Nr. 5). "Bei einem im Tatsachenrechtszuge durchgeführten Strafverfahren, welches zum Schuld- und Strafausspruch geführt hat, sind aber der Freiheit des Revisionsgerichts Grenzen gesetzt, die sich aus der Natur der Sache ergeben. Es kann nicht der Sinn von Straffreiheitsgesetzen sein, bei allen Taten, die vor ihren jeweiligen Stichtagen begangen sind, die Beweiswürdigung des Tatrichters zum Schuld- oder Strafausspruch und die Strafzumessungserwägungen der Nachprüfung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Entscheidung über die Voraussetzungen der Straffreiheit zu unterwerfen. Das widerspräche schon dem einen der mit Straffreiheitsgesetzen erstrebten Zwecke, nämlich die Gerichte vorübergehend von der Behandlung kleinerer Straftaten zu entlasten" (5 StR 427/60 vom 15. November 1960). Einer uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht steht überdies entgegen, daß im Wege des Freibeweises nicht Tatsachen überprüft werden können, die unter dem Schütze der sehr viel strengeren Vorschriften festgestellt worden sind, die die Strafprozeßordnung für das Beweisverfahren gibt (RGSt 71, 259, 261). Das Revisionsgericht ist daher an die den Sachverhalt betreffenden Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden, auch soweit die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Betracht kommt. Anderenfalls "würde nicht der dem Schuldvorwurf zugrunde liegende, sondern ein ganz anderer Sachverhalt" bei der Amnestiefrage geprüft werden (1 StR 397/56 vom 29.11.1957).

Im vorliegenden Falle versteht es sich nun von selbst, daß die Frage, ob der Angeklagte "in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls" gehandelt hat, mit der Schuldfrage und den ihr zugrunde liegenden Feststellungen untrennbar zusammenhängt.

Der Senat hatte daher diese Feststellungen insoweit zugrunde zu legen, als es die angeführte Straffreiheitsvoraussetzung betraf. Dann aber ergab sich von selbst, daß der Beschwerdeführer die Erschießung des Stabsfeldwebels Klü. nicht in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auch nicht auf Grund eines Befehls angeordnet hat.

Auf die im Urteil (UA S. 21, 22) wiedergegebene Verteidigung des Angeklagten kann es - entgegen dem Revisionsvorbringen - schon deshalb nicht ankommen, weil das Schwurgericht sie für unwahr gehalten und die Feststellungen auf andere Beweisanzeichen gegründet hat.

b)

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 6 StFG 1954 scheiterte übrigens auch daran, daß dem Angeklagten nach seiner Stellung und Einsichtsfähigkeit zuzumuten war, die Straftat zu unterlassen. Den Entscheidungsgründen hierzu schließt sich der Senat an.

Da auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge keine Rechtsmängel erkennen ließ, war die Revision entsprechend dem Antrage des Generalbundesanwalts in vollem Umfange zu verwerfen.