Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.05.1961, Az.: 3 StR 1/61

A.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die fünf Angeklagten bis zum Verbot der KPD in dieser wesentliche Aufgaben im Presseapparat erfüllt. Bei der Herstellung und dem Vertrieb zweier KPD-Zeitungen ("Neue Volkszeitung" und "Volks-Echo") haben sie mitgewirkt. In beiden Blättern sind im Rahmen der damaligen planmässigen Schimpfkampagne der KPD bis zu deren Verbot zahlreiche Artikel erschienen welche die Bundesrepublik, den Bundeskanzler, einzelne Bundesminister sowie Gerichte verunglimpften und herabsetzten.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Verbrechen und Vergehen nach den §§ 90 a Abs. 1, 129 Abs. 1 und 2, 94, 96 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3, 93 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu Gefängnisstrafen verurteilt.

II.

Die Angeklagten rügen Verletzung sachlichen Rechts.

B.

I.

Durch das auf eine Verfassungsbeschwerde ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 1961, 2 BvR 27/60 (NJW 1961, 723), ist mit Gesetzeskraft festgestellt, dass § 90 a Abs. 1 StGB gegen Art. 21 GG verstösst und nichtig ist, soweit er das Gründen und Fördern politischer Parteien mit Strafe bedroht. Wie das Bundesverfassungsgericht zur Begründung ausführt, dürfen die Funktionäre und Anhänger einer politischen Partei, auch einer verfassungsfeindlichen, die Parteiziele "mit allgemein erlaubten Mitteln" verfolgen; zu unterlassen haben sie jedoch alles, "was nach den allgemeinen Rechtsvorschriften verboten ist".

In dem Ausgangsverfahren der Verfassungsbeschwerde war der Beschwerdeführer tateinheitlich u.a. auch nach § 129 Abs. 1, 2 StGB verurteilt worden. Zur Vereinbarkeit des § 129 StGB mit Art. 21 GG hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht geäussert.

II.

Da die allgemeine Sachrüge erhoben ist, hat das Revisionsgericht die gesamte sachliche Rechtsanwendung zu prüfen (§§ 352, 344, 337 StPO). Die Entscheidung über die Revisionen hängt somit auch davon ab (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG), inwieweit die neben § 90 a u.a. tateinheitlich angewandte Strafvorschrift des § 129 StGB gegen das Grundgesetz verstösst. Dabei ist von der bindenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 2 BvR 27/60 zu § 90 a StGB auszugehen. Auf die Ansicht des Bundesgerichtshofs kommt es, soweit die Tragweite dieses Urteils des Bundesverfassungsgerichts reicht, nicht mehr an.

III.

Auf dieser Grundlage hält der Bundesgerichtshof die Strafvorschrift des § 129 StGB für teilweise mit Art. 21 GG unvereinbar.

1.

Während der Geltung des § 129 a.F. ist dessen Anwendbarkeit auch auf die KPD - zumindest auf ihren Funktionärkörper - vom Reichsgericht und dem Staatsgerichtshof zum Schütze der Republik stets bejaht worden (Olshausen, StGB, 11. Aufl., 1927, Anm. 2 zu § 129; vgl. auch die in BGHSt 10, 16, 18 [BGH 07.11.1956 - 6 StR 137/55] erwähnten Urteile).

2.

Die Entstehungsgeschichte des § 129 i.d.F. des 1. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 30. August 1951 (BGBl I S. 739) spricht dafür, dass der Gesetzgeber diese Vorschrift auch auf politische Parteien bezogen hat.

Der Generalberichterstatter Abg. Prof. Dr. L., damals Vorsitzender des Bundestagsausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, hat dazu im Plenum des Bundestages am 9. Juli 1951 ausgeführt (BT-Prot. S. 6297):

"... Unerlässlich erschien es, in den strafrechtlichen Bestimmungen eine Sicherung des Vollzugs des Art. 9 Abs. 2 des Grundgesetzes vorzusehen, der Vereinigungen verbietet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten. Soweit es sich um Parteien im Sinne des Art. 21 des Grundgesetzes handelt, kann eine Strafverfolgung nur stattfinden, wenn zunächst das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der Partei festgestellt hat. ...".

In ähnlicher Weise (BT-Prot. S. 6329) äusserte sich der Berichterstatter Abg. Dr. Kopf:

"... Über den Missbrauch des Vereinigungsrechts durch Schaffung von Vereinigungen, deren Tätigkeit darauf gerichtet ist, strafbare Handlungen zu begehen, enthält § 129 des Gesetzentwurfs die entsprechende Strafbestimmung. Es kann sich bei diesen strafbaren Handlungen um Delikte rein krimineller Art, aber auch um politische Delikte handeln .... Für die Parteien allerdings sind die Bestimmungen des Grundgesetzes zu beachten, wonach zunächst eine Feststellung des Bundesverfassungsgerichts darüber erfolgen muss, dass die Partei als verfassungswidrig anzusehen ist. ...".

Die KPD hatte für die an diesem Tage stattfindende 2. Lesung den Änderungsantrag Umdruck Nr. 270 eingebracht, der ersatzlose Streichung des § 129 vorsah. Dieser Änderungsantrag zu § 129 ist von allen Abgeordneten gegen die Stimmen der Antragsteller abgelehnt worden.

3.

Die Entstehung der Neufassung des § 129 StGB erlaubt es daher nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht, die Vorschrift durch blosse Auslegung derart einzuschränken, dass politische Parteien von ihr ganz ausgenommen bleiben. Eine solche Auslegung liefe in Wirklichkeit auf einschränkende Gesetzesänderung gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers hinaus, die den ordentlichen Gerichten nicht zusteht. Auch der Wortlaut der Vorschrift steht entgegen. Der Begriff der Vereinigung ist, wie auch der Bundestag angenommen hat, ein Oberbegriff, der, für sich allein genommen, auch politische Parteien einschliesst.

4.

Erfahrungsgemäss kommt es vor, dass eine politische Partei bereits mit dem Ziel oder taktischen Nah- oder Nebenziel gegründet wird, ihre politischen Absichten (auch) durch planmässige Begehung strafbarer Handlungen anzustreben (z. B. Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens, § 81 StGB; Landfriedensbruch, § 125 StGB; Schmieraktionen, § 303 StGB; Beleidigungen und politische Verunglimpfung, §§ 95, 96, 97, 185 ff StGB; staatsgefährdende Zersetzung, § 91 StGB; Pressevergehen usw.). Der Bundesgerichtshof ist der Ansicht, dass sich in derartigen Fällen nicht nur die Täter und Teilnehmer solcher Straftaten strafbar machen. Auch wer eine politische Partei mit solcher Absicht gründet oder zu ihrer Gründung auffordert, erscheint nach § 129 StGB als strafwürdig und strafbar. Sein Handeln "verstösst gegen die allgemeinen Strafgesetze" (BVerfG 2 BvR 27/60 vom 21. März 1961).

Noch näher liegt der Fall, dass eine schon bestehende politische Partei aus taktischen Gründen auf kürzere oder längere Zeit planmässig zu dem Mittel strafbarer Handlungen im Sinne der "allgemeinen Strafgesetze" greift, um ihre politischen Ziele zu erreichen. Beispielsweise ist die NSDAP von Anbeginn programmatisch auf strafbare Rassenverfolgung ausgegangen; die Ausschliessung der Juden aus dem deutschen Volkskörper mit strafbaren Mitteln war von vornherein eines ihrer politischen Ziele. Ebenso hat sie Andersdenkende planmässig in strafbarer Weise verfolgt und in grosser Zahl umgebracht. Andererseits steht fest, dass die KPD von 1951 bis etwa zum Jahre 1955 planmässig zur Förderung ihrer politischen Ziele durch die Parteipresse und anderweitig die Begehung strafbarer Handlungen, vornehmlich von Sachbeschädigungen, Beleidigungen und Verunglimpfungen veranlasst hat (BVerfG KPD-Urt. v. 17. August 1956 - 1 BvB 2/51 - BVerfGE 5, 85, 380 ff [BVerfG 17.08.1956 - 1 BvB 2/51]; BGH Urt. v. 30. Januar 1958 - 1 StE 10/57 - HuSt II, 222, 239 = NJW 1958, 1194, 1195) [BGH 30.01.1958 - 1 St E 10/57]. Entwicklungen ähnlicher Art sind im politischen Leben auch künftig nicht ausgeschlossen. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs fallen derartige Vorhaben auch bei politischen Parteien, soweit Gründer, zur Gründung auffordernde Personen oder für den taktischen Kurs der Parteien verantwortliche Funktionäre in Betracht kommen, auch künftig unter das "allgemeine Strafgesetz" des § 129 StGB, denn das Parteienprivileg des Art. 21 GG erfüllt seinen Zweck auch dann noch vollständig, wenn sich die politischen Parteien der planmässigen Begehung strafbarer Handlungen enthalten müssen. Leitende Parteifunktionäre und Parteigründer, die bei ihrer privilegierten Parteitätigkeit zugleich auf strafbare Handlungen abzielen, schaffen in höchst bedenklicher Weise die Ursache dafür, dass ihre Anhänger solche Straftaten begehen, und korrumpieren dadurch das politische Leben in einer mit dem Parteienvorrecht des Art. 21 GG nicht zu vereinenden Weise. Insoweit ist die Vorschrift des § 129 StGB daher nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 1961 gültig.

5.

Anders liegt es aber bei den übrigen in § 129 StGB angeführten Personengruppen, zu denen im vorliegenden Falle auch sämtliche Angeklagten zählen, vor allem also bei den blossen Parteimitgliedern und Anhängern, auch wenn sie nach ihrer Stellung oder Tätigkeit im Rahmen der Partei als Rädelsführer oder Hintermänner zu gelten hätten, soweit sie nicht Gründer bzw. zur Gründung Auffordernde oder solche Parteifunktionäre sind, die den Kurs der Partei bestimmen. Die politischen Parteien sind regelmässig Massenparteien. Ihre politischen Ziele gehen erfahrungsgemäß über die Begehung strafbarer Handlungen nach den allgemeinen Strafgesetzen hinaus. Ziele und Handlungen stehen etwa in einem Mittel- und Zweck-Verhältnis. Selbst wenn solche blossen Mitglieder oder die "sonst Unterstützenden" den Parteikurs und die eingesetzten strafbaren Mittel kennen und billigen, mag die Partei auch verfassungsfeindlich sein, so haben sie doch weder auf die Festlegung des Parteikurses noch auf die etwaige Begehung strafbarer Handlungen von parteiwegen Einfluss. Bezieht man sie in die Vorschrift des § 129 StGB ein, so, stehen sie nach dem Wegfall des § 90 a Abs. 3 StGB vor der Wahl, sich durch blosse billigende Mitgliedschaft bzw. Unterstützung nach § 129 StGB strafbar zu machen oder, solange der inkriminierte Parteikurs andauert, auf die Parteimitgliedschaft zu verzichten. Darin läge vom Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts aus, der den Bundesgerichtshof bindet, eine mit Art. 21 GG nicht zu vereinende Einschränkung des Wirkungsbereichs insbesondere verfassungsfeindlicher, aber noch unverbotener und daher behördlichen Gegenmassnahmen entzogener (quasilegaler) Parteien.

Da der klare Wortlaut des § 129 StGB eine Auslegung dahin verbietet, dass die hier gekennzeichneten blossen Mitglieder und Anhänger einer politischen Partei nicht erfasst werden, hält der Bundesgerichtshof die Vorschrift insoweit für unvereinbar mit Art. 21 GG.

C.

Daher war gemäss Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.