Der erheblich vorbestrafte Angeklagte, dem der Eröffnungsbeschluß einen schweren Diebstahl im Rückfall zur Last legt, war Anfang 1959 bei einem Landwirt in Gleichen bei Fritzlar beschädigt. Am 14. Februar 1939 beteiligte ei sich an einer Veranstaltung in der dortigen Gastwirtschaft. Nach durchzechter Nacht holte er am frühen Morgen den PKW seines Arbeitgebers aus der Garage und fuhr davon. Auf der Fahrt kam er bis in die Nähe von Gau-Algesheim (zwischen Mainz und Bingen), wo er von der Fahrbahn geriet. Er ließ darauf den beschädigten Wagen stehen und fuhr "per Anhalter" nach Trier weiter, wo seine Mutter wohnt.

Der Angeklagte, der in Gleichen eine Zechschuld in Höhe von 32,- DM gemacht hatte, hat behauptet, er habe mit dem Wagen seines Arbeitgebers nach Trier fahren wollen, um sich von seiner Mutter 200,- DM zu leihen und dann sogleich am nächsten Tage nach Gleichen zurückzukehren; eine Aneignung des PKW habe ihm ferngelegen. Das Landgericht hat diese Einlassung ebenso wie die weitere Behauptung des Angeklagten, daß die Garage nicht verschlossen gewesen sei, als nicht widerlegt angesehen. Es hat den Angeklagten freigesprochen. Der Verletzte hatte seinen Strafantrag aus § 248 b StGB in der Hauptverhandlung zurückgenommen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie hat Erfolg.

I.

Verfahrensbeschwerde.

Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Landgericht nicht den Ermittlungsrichter als Zeugen vernommen hat, dem der Angeklagte nach seiner Festnahme vorgeführt wurde und demgegenüber er erklärt hatte, daß er die ihm im Haftbefehl zur Last gelegten Straftaten zugebe und nur die erschwerenden Tatumstände des § 243 StGB bestreite. Das Landgericht hätte durch die Vernehmung des Ermittlungsrichters aufklären können, ob der Angeklagte mit seiner anscheinend nur in dieser Knappheit im Protokoll festgehaltenen Erklärung damals auch zum Ausdruck bringen wollte, daß er die Aneignung des Kraftwagens beabsichtigte. Denn es ist davon auszugehen und nach der Wiedergabe des Wortlauts der Niederschrift auch wahrscheinlich, daß der knappen Protokollierung eine eingehendere Vernehmung des Beschuldigten gemäß § 114 b Abs. 2 und StPO vorausging. Der Tatrichter verstößt gegen § 244 Abs. 2 StPO, wenn er die Einlassung eines Angeklagten seiner Entscheidung als unwiderlegbar zugrundelegt, obwohl die naheliegende Möglichkeit besteht, daß sie durch eine Zeugenaussage über ein früheres Geständnis widerlegt werden kann. Das gilt erst recht dann, wenn bereits ohnedies auf Grund anderer Umstände erhebliche Bedenken gegen die Wahrheit der Einlassung des Angeklagten bestehen.

II.

Sachrüge.

Auch die Sachrüge greift durch, weil das Landgericht das sachliche Recht auf den von ihm festgestellten Sachverhalt möglicherweise nicht zutreffend angewendet hat.

a)

Fehl geht allerdings die Auffassung der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe den Angeklagten auf der Grundlage seiner Feststellungen wegen Unterschlagung verurteilen müssen, weil er den Kraftwagen bei Gau-Algeshein liegen ließ, ihn also dem Zugriff jedes Dritten aussetzte und sich nicht darum kümmerte, ob und wie der Eigentümer das Fahrzeug zurückerhalten werde. Denn das Wesen der Zueignung besteht nicht ausschließlich darin, daß der Täter den Eigentümer von der Sachherrschaft ausschließt, sondern gleicherweise und in erster Linie darin, daß er die Sache seinem eigenen Vermögen einverleibt (BGHSt 1, 262, 264) [BGH 19.06.1951 - 1 StR 42/51], mag er auch von vornherein nur eine vorübergehende Ausübung der eigenen Sachherrschaft im Auge gehabt haben. Außerdem muß beides nebeneinander hergehen. Wer den Besitz einer fremden Sache aufgibt, die er bis dahin an den Eigentümer zurückgeben wollte, und durch diese Aufgabe des Besitzes den Eigentümer von der Sachherrschaft ausschließen will, begeht deshalb nur dann eine Unterschlagung, wenn er gerade durch die Aufgabe des Besitzes einen Nutzen hat (BGHSt 4, 236, 238) [BGH 23.04.1953 - 3 StR 219/52], nicht aber dann, wenn der Nutzen, den er bisher von der Sache haben mochte, mit der Aufgabe des Besitzes hinfällig wird. Die Revision übersieht, daß die Rechtsprechung bei Tätern, die fremde Kraftfahrzeuge irgendwo stehen ließen und sie damit dem Zugriff beliebiger Dritter aussetzten, im Hinblick auf diesen Umstand immer nur dann den Tatbestand des Diebstahls oder der Unterschlagung bejaht hat oder bejahen konnte, wenn feststand, daß der Täter schon in der Zeit die spätere Preisgabe des Fahrzeugs ins Auge gefaßt hatte, als er es noch unbefugt benutzte (vgl. BGH NJW 1953, 18, 80 [BVerfG 08.12.1952 - 1 PBvV 1/52] und BGHSt 13, 43 [BGH 11.03.1959 - 2 StR 29/59]). Gerade das aber hat das Landgericht bei dem Angeklagten nicht als erwiesen angesehen.

b)

Desgleichen kann es auf die allgemeine Sachrüge hin nicht als rechtsfehlerhaft beurteilt werden, daß das Landgericht in dem Verbrauch des im Tank des Kraftfahrzeugs vorhandenen Betriebsstoffs durch den Angeklagten keinen Diebstahl gefunden hat. Der Senat schließt sich der vom OLG Celle (NJW 1953 S. 37) und vom OLG Köln (JMBl NRW 1954, 204) vertretenen Auffassung an, daß es sich insoweit um einen vom Tatbestand des § 248 b StGB mitumfaßten Vorgang handelt, der nicht von dem in dieser Strafvorschrift erfaßten Gesamtgeschehen losgelöst einer gesonderten strafrechtlichen Würdigung unterliegen kann. Daß es sich so verhalten muß, ergibt sich sowohl aus den Gründen, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines besonderen Tatbestandes für den unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen veranlaßten, wie aus dem Umstand, daß § 248 b StGB wegen der darin enthaltenen Subsidiaritätsklausel jedenfalls bei Kraftfahrzeugen so gut wie unanwendbar wäre.

c)

Dagegen hätte das Landgericht prüfen müssen, ob sich der Angeklagte eines Vergehens nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG schuldig gemacht hat. Aus den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte einen Führerschein besitzt. In der neuen Hauptverhandlung, die aus diesem Grunde und wegen der unter I erörterten durchgreifenden Verfahrensrüge notwendig ist, kann auch Anlaß zu der Prüfung bestehen, ob sich der Angeklagte eines Vergehens der Verkehrsgefährdung nach § 315 a Abs. 1 Ziff. 2 StGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 316 Abs. 2 StGB, schuldig gemacht hat. Denn er trat die Fahrt mit dem Wagen seines Dienstherrn nach einer durchzechten Nacht an, war also möglicherweise infolge des Genusses geistiger Getränke nicht zur sicheren Führung des Kraftwagens in der Lage. Für die Frage, ob er eine Gemeingefahr herbeiführte, könnte neben anderen Anzeichen, die sich möglicherweise in der neuen Hauptverhandlung ergeben, der Umstand von Bedeutung sein, daß er über eine weite Wegstrecke zu mindestens teilweise verkehrsreichen Zeiten durch zahlreiche Ortschaften fuhr.

Beide Vergehenstatbestände würden sich im Sinne des § 264 StPO auf dieselbe Tat beziehen, die dem Angeklagten unter dem Vorwurf des schweren Diebstahls zur Last liegt; ihre Verwirklichung hätte zugleich mit der Wegnahme des Kraftwagens begonnen.

III.

Schließlich gibt der bisher festgestellte Sachverhalt zu folgenden Hinweisen für die neue Hauptverhandlung Veranlassung:

Der Angeklagte befand sich in ungekündigter Stellung. Er erhielt monatlich neben Kost und Unterkunft 170,- DM "freies Geld". Wenn diese Tatsachen dem Gastwirt nicht bekannt waren, so konnte er sich darüber doch leicht bei dem ebenfalls an der Feier teilnehmenden und am selben Ort wohnenden Arbeitgeber des Angeklagten vergewissern. Der Angeklagte konnte also damit rechnen, daß der Wirt ihm seine Zechschuld bis zum nächsten Zahltag stunden werde, wenn er ihn darum bat. Auf der anderen Seite mußte es ihm zweifelhaft erscheinen, ob er von seiner Mutter, die ihm erst ein Jahr zuvor die Aufnahme verweigert hatte, Geld erhalten werde. Die Fahrt mit dem Kraftwagen nach Trier, das reichlich 300 km von Gleichen entfernt liegt, erforderte zudem höhere Auslagen für Betriebsstoff, als die Zechschuld ausmachte. Schließlich setzte der Angeklagte durch die eigenmächtige Fahrt mit dem Wagen seines Dienstherrn seine Anstellung aufs Spiel und begründete damit gegen sich zugleich den Verdacht eines Diebstahls und eines Zechbetrugs. Nach alledem kann der angebliche Plan des Angeklagten, zu seiner Mutter nach Trier zu fahren, um sich Geld zur Bezahlung der Zechschuld zu beschaffen, nur als unsinnig bezeichnet werden.

Sollte der Angeklagte in der neuen Verhandlung bei seiner Einlassung zur inneren Tatseite bleiben, wo wird das Landgericht auch zu berücksichtigen haben, daß Gau-Algesheim nicht an der direkten Strecke von Fritzlar nach Trier liegt und daß auch dieser Umstand gegen die Behauptung des Angeklagten sprechen kann, er habe zu seiner Mutter nach Trier fahren sollen. Für die Beweiswürdigung könnte ferner von Bedeutung sein, ob es sich bei den Habseligkeiten, die der angeklagte in Gleichen zurückließ, um wertvolle oder, was näher liegt, um verhältnismäßig wertlose Gegenstände handelte. Schließlich wird die Staatsanwaltschaft Gelegenheit haben, die von ihr zur Beweiswürdigung vorgetragenen weiteren Gesichtspunkte durch entsprechende Fragen und Beweisanträge zur Geltung zu bringen. Ihr muß es auch überlassen Bleiben, ob etwa wegen der vom Angeklagten möglicherweise begangenen Unfallflucht Nachtragsanklage zu erheben ist.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.