1.

Die Revision der Beklagten stellt die Auffassung des Berufungsgerichts zur Nachprüfung, das im §1 Abs. 8 des Vertrages vom 24. November 1950/20. Dezember 1950 enthaltene Wettbewerbsverbot stelle keine nach der hier infrage kommenden Britischen Militärregierungsverordnung Nr. 78 (MilRegVO Nr. 78) unzulässige Absprache dar.

Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung im wesentlichen auf die Erwägung, bei dem in der genannten Vertragsbestimmung enthaltenen Wettbewerbsverbot handele es sich um eine untergeordnete Nebenverpflichtung des Vertrages, die der fairen, Treu und Glauben entsprechenden Durchführung des Vertrages diene. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, die mit dem Alleinvertriebs- und dem Herstellungsrecht durch eine Baufirma ausgestattete Beklagte ausschließlich an den Vertrieb der Feinkohlenschleudern nach ihrem System zu binden. Die eingetretene Wettbewerbsbeschränkung sei zudem nicht geeignet, die allgemeine Marktlage zu beeinflussen. Die Beschränkung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beklagten sei unwesentlich und im Interesse der zu schützenden Klägerin angemessen gewesen.

Ob dieser Auffassung des Berufungsgerichts zugestimmt werden kann, bedarf jedoch nicht der Entscheidung. Es kann vielmehr unterstellt werden, daß die im §1 Abs. 8 des Vertrages von 1950 enthaltene Wettbewerbsklausel mit den Dekartellierungsbestimmungen nicht vereinbar und deshalb nichtig war (§134 BGB). Denn eine solche teilweise Nichtigkeit des Vertrages konnte, wie das Berufungsgericht in einer Hilfsbegründung zutreffend festgestellt hat, nicht zu einer Nichtigkeit des Gesamtvertrages und damit zur Nichtigkeit der für den hier in Rede stehenden Klageanspruch maßgeblichen Bestimmung in §10 des Vertrages führen.

Bei dem hier in Rede stehenden Vertrag von 1950 handelt es sich allerdsings nicht um einen vor dem Inkrafttreten der Dekartellierungsbestimmungen abgeschlossenen Vertrag, auf den nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 17, 41, 59 [BGH 18.03.1955 - I ZR 144/53] - Kokillen[xxxxx]

Verhältnis von Patentinhaber und Lizenznehmer zu gelten. Im vorliegenden Falle habe die Lizenzerteilung den Wettbewerb der Beklagten gegenüber ihren Mitbewerbern erheblich gefördert, insbesondere ihr einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung eingeräumt. Daher bestünden auch keine Bedenken gegen die Angemessenheit der Höhe der Lizenzgebühr, gegen die Art ihrer Berechnung und gegen die nicht ausdrücklich beschränkte zeitliche Bindung. Im Anschluß hieran vertritt das Berufungsgericht die Auffassung die Klägerin könne die Lizenzgebühr für den Vertrieb der Ersatzteile jedoch nur solange beanspruchen, als ihre "Herstellung Gegenstand eines Betriebsgeheimnisses" sei. Wenn das Herstellungsverfahren offenkundig werde, habe dies das Erlöschen aller Rechte an den technischen Unterlagen zur Folge. Den Beweis der Offenkundigkeit hält das Berufungsgericht aufgrund der von ihm durchgeführten und in der Begründung des angefochtenen Urteils näher gewürdigten Beweisaufnahme für sechs Ersatzteile für erbracht. Insoweit verneint das Berufungsgericht den von ihm im übrigen bejahten Anspruch der Klägerin auf Lizenzzahlung.

Das Berufungsgericht ist hierbei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 17, 41, 51 [BGH 18.03.1955 - I ZR 144/53] - Kokillenguß) zutreffend davon ausgegangen, daß auch Betriebsgeheimnisse Gegenstand eines Lizenzvertrages sein können. Zu solchen Betriebsgeheimnissen gehören nicht nur Geheimverfahren, sondern auch betriebsinternes Wissen, das sich nicht auf ein Verfahren, sondern auf die konstruktive Ausgestaltung einzelner Maschinen oder Maschinenteile bezieht (so zutreffend Fischer in Lüdecke-Fischer, Lizenzverträge N 40). Das Berufungsgericht hat daher, mit Recht auch die der Beklagten von der Klägerin übergebenen Konstruktionszeichnungen, die nach seiner Feststellung die genauen Fertigungsdaten für die fehlerlose Herstellung der Ersatzteile enthielten und dritten Personen nicht ohne weiteres zugänglich waren, als Betriebsgeheimnisse angesehen. Daß derartige Betriebsgeheimnisse gegenüber dem Stande der Technik neu sind, ist nicht erforderlich (vgl. BGH GRUR 1955, 424 - Möbelwachspaste). Für die Überlassung und Verwertung der Konstruktionszeichnungen konnten die Vertragsteile daher die Zahlung einer Lizenzgebühr ohne Verstoß gegen die Dekartellierungsbestimmungen vereinbaren.

Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend ausgeführt, daß sich mit einer etwa später eintretenden Offenkundigkeit die Rechtslage ändere, weil nunmehr ein Recht des Lizenzgebers, dem Lizenznehmer die Auswertung der diesem anvertrauten Betriebsgeheimnisse zu untersagen, nicht mehr bestehe. Von diesem Zeitpunkt ab sind Beschränkungen hinsichtlich der Auswertung nicht mehr zulässig, der Lizenzgeber kann von da ab die auf die Überlassung der Betriebsgeheimnisse gegründete Lizenzgebühr ebensowenig verlangen, wie er dies nach Ablauf der Schutzrechtsdauer eines Patentes könnte (BGHZ 17, 41, 52 [BGH 18.03.1955 - I ZR 144/53] - Kokillenguß: Lieberknecht, Patente, Lizenzverträge und Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen S. 265 ff: Fischer a.a.O. N 40). Darauf, ob die Beklagte nach Vertragsende einen wesentlichen Wettbewerbsvorsprung behalten hat, weil die Abnehmer der Maschinen erfahrungsgemäß die Ersatzteile vornehmlich von Maschinenlieferanten beziehen und ob deshalb die durch die Zahlung der Lizenzgebühr eintretende Wettbewerbsbeschränkung der Beklagten nicht unangemessen wäre, kann es, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, nicht ankommen. Ein solcher Marktvorsprung rechtfertigt ebensowenig wie bei abgelaufenen Patenten (BGHZ 17, 41, 48 [BGH 18.03.1955 - I ZR 144/53] - Kokillenguß) die Beschränkung durch eine Lizenzgebühr, wenn die "Betriebsgeheimnisse", auf die sich die Lizenzgebühr gründet, offenkundig geworden sind. Mit der Offenkundigkeit fallt die Verpflichtung zur Zahlung der Lizensgebühr ohne weiteres fort (BGHZ a.a.O. 52). Der dem Lizenznehmer durch einen Marktvorsprung zugute kommende wirtschaftliche Wert hätte bei der Bemessung der zulässigen Lizenzgebühr, d.h. im vorliegenden Falle bei der Bemessung der Lizenzgebühren für die während der Vertragsdauer gelieferten Gegenstände berücksichtigt werden müssen. Soweit die Revision der Klägerin in diesem Zusammenhang geltend gemacht hat, bei der Festlegung der Lizenzgebühr für die Zeit nach Vertragsende handele es sich lediglich um einen Berechnungsmodus hinsichtlich der während der Vertragsdauer anfallenden Lizenzgebühren für die Schleudern, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine solche Auslegung des Lizenzvertrages würde dem klaren Wortlaut des Vertrages Gewalt antun. Ihr stünde insbesondere auch die Unbestimmtheit, ob und in welchem Umfange Ersatzteile in der Zukunft abgesetzt werden, sowie die zeitliche Unbegrenztheit der Lizenzzahlungspflicht für Ersatzteile entgegen. Inwiefern sich die gegenteilige Vertragsauslegung, wie die Revision der Klägerin meint, aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen über die Fortdauer der Vorteile des Vertrages ergeben soll ist nicht erkenntlich. Jedenfalls läßt sich mangels sonstiger Anhaltspunkte daraus allein auf einen entsprechenden Vertragswillen der Streitteile nicht schließen. Ob hier überhaupt die von dem Senat in der Kokillenguß - Entscheidung (a.a.O. 56) zur Zulässigkeit einer einheitlichen, gleichbleibenden Lizenzgebühr für eine Mehrzahl von Schutzrechten mit verschiedener gesetzlicher Geltungsdauer entwickelten Grundsätze zur entsprechenden Anwendung gelangen könnten, wie die Revision der Klägerin vorträgt, kann unter diesen Umständen auf sich beruhen. Schließlich kann auch die in diesem Zusammenhang zweckmäßigerweise gleichfalls zu erörternde Rüge der Revision der Klägerin keinen Erfolg haben, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übersehen, daß die Beklagte durch die ihr gestattete Kennzeichnung aller Maschinen mit dem Zusatz "Lizenz R." eine Beteiligung am Goodwill der Klägerin erlangt habe und am Namen und Ruf der Klägerin weiter teilnehme. Auch daraus rechtfertige sich, so meint die Klägerin, ohne weiteres die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Lizenzgebühr. Ob solchenfalls nach den dekartellierungsrechtlichen Bestimmungen eine Lizenzgebühr zu rechtfertigen wäre, kann unerörtert bleiben. Denn aus dem Lizenzvertrag ergibt sich nichts dafür, daß die in §10 des Vertrages vereinbarte Lizenzgebühr für eine Beteiligung der Beklagten am Goodwill der Klägerin gezahlt werden sollte. Das Berufungsgericht hat vielmehr mit Recht in der Zurverfügungstellung von "Betriebsgeheimnissen" den Gegenwert für die Lizenzgebühr gesehen. Es kommt daher allein auf die Frage der Offenkundigkeit dieser Betriebsgeheimnisse an.

Offenkundigkeit ist nach der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht nur die bloße, nicht entfernt liegende Möglichkeit des Erkennens eines Fertigungsverfahrens, sondern die tatsächliche Kenntnis des bisher geheimgehaltenen Verfahrens. Bei Maschinenteilen sei dies gleichbedeutend mit der Fähigkeit dritter Fachleute, die genaue Form der Einzelteile in einwandfrei verwendungefähiger Art herstellen zu können. Hiervon ausgehend stellt das Berufungsgericht aufgrund der Bekundungen der von ihm vernommenen Zeugen fest, daß sich eine Firma S. die Kenntnis des Fertigungsverfahrens für Speichenkreuze und Kratzerkegeldeckel verschafft habe. Diese Firma habe, so führt das Berufungsgericht aus, in den Jahren 1954 bis 1956 für die Bergbau AG "Neue Hoffnung" acht Speichenkreuze und zwanzig Kratzerkegeldeckel hergestellt und habe noch drei weitere Speichenkreuze in Auftrag. Aus der von den Zeugen geschilderten Herstellungsart folge, daß die Fertigstellung dieser Teile bisher nicht offenkundig gewesen sei, daß sich die Firma S. aber die nötige Erfahrung zur einwandfreien Herstellung im Laufe der Zeit verschafft habe. Es seien zunächst Modelle nach zur Verfügung gestellten verschlissenen Originalteilen angefertigt und die Gußstücke dann nach diesen Modellen gegossen worden. Soweit bei verschiedenen Teilen Nacharbeitungen erforderlich gewesen seien, seien diese Teile zurückgenommen und dann entsprechend geändert worden. Aufgrund der Zeugenaussagen und der von einem Zeugen überreichten Aufstellung und sonstigen Unterlagen hält das Berufungsgericht weiter für erwiesen daß die Herstellung von Schutz- und Schleißringen, Siebtrommeln und Hauptwellen offenkundig geworden sei, weil die Zentralwerkstätte der H. Bergbau AG für ihre Zechen in den Jahren 1948-1956 59 Schutzringe, 10 Schleißringe, 5 Siebtrommeln und 1 Hauptwelle nach Konstruktionszeichnungen oder Mustern, die ihr von den auftraggebenden Zechen zur Verfügung gestellt worden seien, in einwandfreier Form angefertigt habe. Für die Offenkundigkeit des Herstellungsverfahrens der übrigen Ersatzteile sei die Beklagte dagegen, so stellt das Berufungsgericht insoweit abschließend fest, beweisfällig geblieben.

Beide Parteien haben demgegenüber mit ihren Revisionen - mitverschiedener rechtlicher Begründung - geltend gemacht, das Berufungsgericht habe den Begriff der Offenkundigkeit verkannt. Ihnen ist zuzugeben, daß die Ausführungen des Berufungsgerichtes einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten.

Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht die Ersatzteile als solche Betriebsgeheimnisse waren, sondern die Konstruktionszeichnungen, nach denen die Herstellung erfolgte stellt sich die Frage, ob die von der Klägerin gefertigten und der Beklagten zur Benutzung übergebenen Konstruktionszeichnungen offenkundig geworden sind. Offenkundigkeit von Konstruktionszeichnungen ist dabei entgegen dem Vorbringen der Revision der Beklagten nicht ohne weiteres schon deshalb gegeben, weil das Fertigungsergebnis, hier der Ersatzteil, nicht geheim ist. Auch ist es nicht für sich allein entscheidend, ob, wie dies das Berufungsgericht ausgedrückt hat, dritte Fachleute im Stande sind, die genaue Form der einzelnen Teile in einwandfrei verwendungsfähiger Art herstellen zu können. Die Tatsache allein, daß andere Herstellerfirmen die Ersatzteile herstellen oder herstellen können, genügt daher entgegen der Meinung der Revision der Beklagten zur Annahme der Offenkundigkeit nicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die der Beklagten zur Herstellung der jeweiligen Ersatzteile überlassenen einzelnen Konstruktionszeichnungen, soweit es sich dabei überhaupt um betriebsinternes, auf die konstruktive Ausgestaltung der Ersatzteile bezügliches Wissen im Zeitpunkt der Lizenzerteilung gehandelt hatte, später offenkundig geworden sind. Offenkundig aber ist ein technisches Hilfsmittel, wie es die Konstruktionszeichnungen darstellen, unter den hier infrage kommenden dekartellierungsrechtlichen Gesichtspunkten dann, wenn es den beteiligten Verkehrskreisen in seiner konkreten Erscheinungsform bekannt geworden ist. Dazu ist nicht erforderlich, daß alle infrage kommenden Mitbewerber das Geheimnis kennen, ausreichend ist schon, daß sich ein kleinerer, für die Produktion wirklich in Betracht kommender Kreis von Drittherstellerfirmen die Kenntnis der in den Konstruktionszeichnungen niedergelegten Fertigungsdaten in ihren wesentlichen Einzelheiten verschafft hat und auf Grund der so gewonnenen Unterlagen in die Lage versetzt ist, ebenso leicht und einfach zu produzieren wie dies der Lizenznehmer auf Grund der ihm zur Verfügung stehenden Konstruktionszeichnungen tun kann. Es muß diesen Firmen also das in den Konstruktionszeichnungen verkörperte betriebsinterne Wissen dergestalt bekannt sein, daß sie ebenso arbeiten können, als wenn ihnen die Konstruktionszeichnungen vorliegen würden. Wenn dies der Fall ist, wofür den Lizenznehmer die Beweispflicht trifft, hat das Betriebsgeheimnis ähnlich dem erloschenen Schutzrecht seine Vorzugsstellung verloren. Der Lizenznehmer genießt nunmehr die Vorteile der ihm durch die Übergabe der Konstruktionszeichnungen eingeräumten, die Zahlung einer Lizenzgebühr rechtfertigenden "Monopolstellung" nicht mehr.

Ob die hiernach an die Offenkundigkeit der Konstruktionszeichnungen zu stellenden Anforderungen gegeben sind, ist vom Berufungsgericht nicht hinreichend geprüft. Soweit die Firma S. in Betracht kommt, reicht nach dem Dargelegten die Feststellung des Berufungsgerichtes, diese Firma habe sich durch Anfertigung von Modellen und danach vorgenommenem Abguß die nötigen Erfahrungen zur einwandfreien Herstellung im Laufe der Zeit verschafft, zur Annahme der Offenkundigkeit der Konstruktionszeichnungen nicht aus. Hinsichtlich der Zentralwerkstatt der H. Bergbau-AG enthält das Urteil zwar die Feststellung, daß Ersatzteile "nach Konstruktionszeichnungen oder Mustern" angefertigt worden seien. Diese Feststellung ist jedoch zu unbestimmt, insbesondere läßt sich aus ihr nicht entnehmen, welche Ersatzteile nach Konstruktionszeichnungen angefertigt und ob diese Konstruktionszeichnungen den der Beklagten seinerzeit übergebenen im wesentlichen gleichzustellen sind. Es ist daher eine erneute Klärung in tatsächlicher Hinsicht erforderlich.

Das angefochtene Urteil mußte mithin auf die Revisionen beider Parteien aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht muß - erforderlichenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen - hinsichtlich jeder einzelnen Konstruktionszeichnung prüfen, ob und wann Offenkundigkeit der der Beklagten im Jahre 1947 übergebenen und gemäß §11 des Vertrages belassenen Konstruktionszeichnungen später eingetreten ist. Gegebenenfalls wird dabei zuvor die Frage zu prüfen sein, ob es sich, was die Beklagte bestreitet, in der Tat bei allen Konstruktionszeichnungen von Anfang an um "Betriebsgeheimnisse", wenn auch nur im Sinne von für den Lizenznehmer wichtigen Betriebserfahrungen (know how) gehandelt hat (vgl. hierzu Lüdecke-Fischer a.a.O. N 40 S. 746 ff) oder nicht vielmehr um in der Fachwelt allgemein bekanntes und angewendetes Wissen.

Das Berufungsgericht wird alsdann auch darüber zu entscheiden haben, ob es der Aussetzung des Verfahrens nach §96 Abs. 2 GWB wegen der für die Zeit nach dem 30. Juni 1958 geltend gemachten Klageansprüche bedarf (vgl. die Beschlüsse des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1958 - KAR 1/58 GRUR 1958, 617 und vom 15. Juni 1959 - KAR 1/59 - BGHZ 30, 186). Ob dies erforderlich ist, läßt sich nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits noch nicht übersehen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu überlassen.