I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die Bestimmungen der § § 516, 552 ZPO, wonach die Berufungs- und Revisionsfristen spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils beginnen, für die in § 339 ZPO bestimmte Frist zur Einlegung des Einspruches gegen ein Versäumnisurteil, nicht entsprechend anwendbar seien. Dieser Ansicht ist beizutreten. Sie wird auch von dem Bundesarbeitsgericht (NJW 1957, 518 [BAG 22.11.1956 - 2 AZR 314/54]), den Landgerichten Weiden (NJW 1955, 797). Düsseldorf (NJW 1956, 834 [LG Düsseldorf 11.07.1955 - 13 T 504/55]), Frankenthal (JR 1957, 345), von Wieczorek (ZPO § 339 Anm. A II) und Dersch/Volkmar (ArbGG 6. Aufl. § 59 Anm. 32) vertreten. Für diese Auffassung spricht entscheidend die Erwägung, daß eine so wichtige Regelung, wie sie die § § 516, 552 ZPO enthalten, im Wortlaut des § 339 ZPO Ausdruck hätte finden müssen, wenn sie auch für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil hätte gelten sollen, daß der Gesetzgeber aber weder bei der Neufassung der Zivilprozeßordnung durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, durch die die § § 516, 552 ZPO ihre jetzige Fassung erhalten haben, noch bei späteren Neufassungen diese Bestimmungen in die Vorschrift des § 339 ZPO übertragen hat. Die abweichende Ansicht von Rosenberg (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl. § 106 VI 1 c S. 498 und NJW 1955, 797), des Oberlandesgerichts Neustadt (MDR 1955, 747 [OLG Neustadt an der Weinstraße 27.07.1955 - 1 W 40/55]) und des Landgerichts Stuttgart (MDR 1956, 110 [LG Stuttgart 08.11.1955 - 11 O 291/55]) vermag demgegenüber nicht zu überzeugen.

II.

Entscheidend ist daher, ob das Versäumnisurteil, wie das Berufungsgericht annimmt, bereits am 25. Juli 1957 zugestellt worden ist.

1.

Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß Rechtsanwalt Dr. T. die für ihn bestimmte beglaubigte Abschrift des Versäumnisurteils unmittelbar nach der Leerung des Schrankfaches, also spätestens am 25. Juli 1957, ausgehändigt erhalten und von diesem Schriftstück sowie von der Absicht des Rechtsanwalts Dr. Sti., es ihm zuzustellen, Kenntnis genommen hat. Gegen diese Feststellungen hat die Revision keine Rügen erhoben.

2.

Hierdurch ist aber die Zustellung des Versäumnisurteils nicht bewirkt worden. Nach feststehender Rechtsprechung des Reichsgerichts, dem sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, ist zur Übermittlung eines zuzustellenden Schriftstückes von Anwalt zu Anwalt nach § 198 Abs. 1 ZPO die Mitwirkung des Anwalts, dem zugestellt werden soll, erforderlich. Dazu gehört die Äußerung des Willens des Anwalts, das ihm zur Empfangnahme zwecks Zustellung angebotene Schriftstück diesem Angebot entsprechend anzunehmen (RGZ 8, 328, 332; zuletzt RGZ 159, 83, 84; BGHZ 14, 342, 345; Urteil des erkennenden Senats vom 22. Januar 1959 - VIII ZR 10/58 - LM ZPO § 198 Nr. 6).

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Rechtsanwalt Dr. T. habe gegenüber Rechtsanwalt Dr. Sti. den Willen zur Annahme des ihm zugeleiteten Schriftstückes stillschweigend bekundet. Diese Erklärung sieht es darin, daß Rechtsanwalt Dr. T. erst Mitte September 1957 einer Kanzleiangestellten des Rechtsanwalts Dr. Sti. erklärt habe, er nehme das Urteil, weil er das Mandat des Beklagten niedergelegt habe, nicht an, und er die beglaubigte Abschrift des Versäumnisurteils bis zum 30. Oktober 1957 behalten habe. Dieses Verhalten habe, so meint das Berufungsgericht, von Rechtsanwalt Dr. Sti. als stillschweigende Bekundung eines schon am 25. Juli 1957 vorhandenen Annahmewillens gedeutet werden müssen.

Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht will ersichtlich auf die Zustellung die Grundsätze anwenden, die im Vertragsrecht über das Schweigen auf ein Angebot entwickelt worden sind. Danach kann allerdings das Schweigen desjenigen, dem ein Vertragsangebot gemacht wird, ohne Rücksicht auf seinen wirklichen Willen als Erklärung der Annahme gewertet werden, wenn der Antragende nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs für den Fall, daß der Antragsempfänger das Angebot nicht annehmen will, eine ablehnende Äußerung erwarten darf und es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, ihn durch Schweigen im unklaren zu lassen (BGHZ 20, 149, 151; BGB RGRK 11. Aufl. vor § 116 Anm. 6). Ob dieser Grundsatz auf dem Gebiet des Zustellungsverfahrens überhaupt Platz greifen kann, erscheint zweifelhaft. Denn bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt liegt es nicht so, daß der zustellende Anwalt mit dem Zugehen einer Annahmeerklärung nicht zu rechnen braucht und bei dem Ausbleiben einer Antwort daher berechtigt ist, sich auf eine Annahme einzurichten. In der Regel kann, der zustellende Anwalt zwar erwarten, daß der Gegenanwalt das zur Zustellung angebotene Schriftstück annimmt. Da der annehmende Anwalt aber die Annahme beurkunden und dem zustellenden Anwalt die Empfangsbescheinigung übersenden muß, rechnet der zustellende Anwalt gerade mit dem Eingang einer Erklärung über die Annahme. Geht die Zustellungsurkunde wider Erwarten bei ihm nicht ein, so kann er aus diesem Umstand den Schluß, der Gegenanwalt habe die Zustellung entgegengenommen, nicht ziehen, denn bei regelrechtem Verlauf des Zustellungsverfahrens müßte er die Empfangsbestätigung erhalten haben. Er muß vielmehr mit der Möglichkeit rechnen, daß das zuzustellende Schriftstück durch unvorhergeshene Umstände den Zustellungsempfänger nicht erreicht hat und eine Zustellung nicht wirksam geworden ist. Etwas anderes ist es, wenn der Anwalt das ihm zur Zustellung angebotene Schriftstück nicht zurückweisen will, es aber versehentlich unterläßt, die Empfangsbestätigung zu unterschreiben und zurückzusenden. Wird die Bestätigung dann später an den zustellenden Anwalt übersandt, so mag, wie das Reichsgericht angenommen hat, im Verhalten des Anwalts beim Empfang der Urkunde die Kundgebung seines Annahmewillens liegen und die Zustellung in diesem Zeitpunkt zustande gekommen sein (RG JW 1899, 176; SeuffArch 58 Nr. 248). In einem Falle, in dem der Anwalt, dem zugestellt werden sollte, sich zur Empfangnahme nicht mehr für berechtigt hielt und die Zustellung ablehnte, dann aber seinen Irrtum einsah und sich zur Entgegennahme bereit erklärte, hat das Reichsgericht dagegen angenommen, daß die Zustellung erst in dem Zeitpunkt wirksam geworden sei, zu dem der Anwalt anderen Sinnes geworden war (RGZ 98, 241). Auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in JW 1899, 176 und SeuffArch 58 Nr. 248 vermag sich das Berufungsgericht für seine Auffassung daher nicht zu stützen.

3.

Selbst wenn aber im Schweigen des Rechtsanwalts Dr. T. die Erklärung zu finden wäre, die Urteilsabschriften als zugestellt entgegenzunehmen, so fehlte es zur Wirksamkeit der Zustellung doch an der Beurkundung der Zustellung durch Rechtsanwalt Dr. T. Wie jede Zustellung bedarf auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt der Beurkundung. Die bloße Erklärung des Anwalts, dem nach § 198 ZPO zugestellt werden soll, er nehme das Schriftstück als zugestellt an, genügt nicht, um die Zustellung wirksam werden zu lassen. Die Zustellung von Anwalt zu Anwalt weist die besondere Gestaltung auf, daß auch der Anwalt, dem zugestellt werden soll, Beurkundungsperson ist. Er hat durch sein Empfangsbekenntnis zu beurkunden, daß er die zuzustellende Urkunde zur Bewirkung der Zustellung entgegen genommen hat. Diese Beurkundung muß zu der Willensäußerung des Anwalts hinzutreten. Sie ist notwendiges Formerfordernis einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt. Für die alte Fassung des § 198 ZPO entsprach das der herrschenden, auch vom Reichsgericht ständig vertretenen Ansicht (RGZ 150, 392, 394). Für die Neufassung des § 198 ZPO durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl I 455) hat der Bundesgerichtshof in BGHZ 8, 314, 317 sich zu derselben Auffassung in einer beiläufigen Bemerkung bekannt, während in dem Urteil BGHZ 14, 342, 345 die Entscheidung dahingestellt geblieben ist. Der von den Oberlandesgerichten Neustadt (NJW 1953, 791 [OLG Neustadt an der Weinstraße 16.01.1953 - 1 U 104/52]) und Karlsruhe (NJW 1954, 1287) sowie in dem Erläuterungsbuch zur Zivilprozeßordnung von Zöller, 9. Aufl. § 198 Anm. 1 a vertretenen Meinung, die Neufassung habe eine Regelung zum Ziele gehabt, nach der für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt von dem sonst erforderlichen Merkmal einer Zustellung in der dafür vorgeschriebenen Form abgegangen werden dürfe, kann nicht gefolgt werden. Mit Recht weist Werthauer (NJW 1955, 781) darauf hin, daß sowohl nach der amtlichen Begründung zur Verordnung des Zentral justizamtes der britischen Zone vom 27. Januar 1948 (Art. 2 zu Nr. 15 ZJBl 1948, 40, 45), durch die zuerst die Neufassung eingeführt worden ist, wie nach der Begründung zum Entwurf des Rechtsvereinheitlichungsgesetzes (BT Drucks 1. Wahlperiode 5 30 Anl. I a Artikel 2 zu Nr. 23 S. 16) der Satz 1 des § 198 Abs. 1 inhaltlich unverändert hat beibehalten werden sollen. An dem Wesen der Zustellung von Anwalt zu Anwalt hat sich also durch die Neufassung des § 198 ZPO nichts geändert. Wenn nach § 198 Abs. 2 zum Nachweis der Zustellung das Empfangsbekenntnis genügt, so besagt das, wie Werthauer zutreffend hervorhebt, nicht mehr, als daß gegenüber der sonstigen strengen Regelform der Beurkundung die erleichterte Form des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses zugelassen ist. Es wird aber nicht ausgesprochen, daß auch nicht einmal diese erleichterte Form erforderlich sei (vgl. auch Carl JW 1935, 3317). Die Beurkundung ist dem Wesen der Zustellung eigentümlich. Der Zweck der Zustellung, der entweder darin besteht, Prozeßhandlungen zu vollenden oder bereits wirksam gewordene Prozeßhandlungen bekannt zu geben, erfordert, daß nicht nur der Empfänger Gelegenheit zur Kenntnisnahme erhält, sondern daß der Zustellende durch Beurkundung in die Lage versetzt wird, die Zustellung des Schriftstücks nachzuweisen (Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, I 7. Aufl. § 69 I S. 309). Das Berufungsgericht meint in einer Hilfserwägung zwar, für den besonderen Fall, daß das Verhalten des Anwalts entgegen seinem wirklichen Willen auf einen Annahmewillen schließen lasse, bedürfte es der Beurkundung des Annahmewillens nicht. Wenn im Interesse des Rechtsverkehrs und des guten Glaubens eines Beteiligten eine stillschweigende Willenserklärung festgestellt werden müsse, die nach ihrer Natur der Beurkundung unmittelbar nicht zugänglich sei, dann müsse, so glaubt das Berufungsgericht, dort, wo an sich die Beurkundung der Erklärung vorgeschrieben sei, dieses Beurkundungserfordernis entfallen. Diese Folgerung ist aber nicht statthaft. Davon, daß es bei dem vorliegenden Sachverhalt etwa mit Treu und Glauben schlechthin unvereinbar wäre, die Wirksamkeit der Zustellung an dem Formerfordernis der Empfangsbestätigung scheitern zu lassen, kann keine Rede sein. Unter Berücksichtigung des formalen Wesens der Zustellung müßte vielmehr der Schluß gezogen werden, daß ein mit dem wahren Willen in Widerspruch stehendes Verhalten, da es sich der Beurkundungsmöglichkeit entzieht, auf dem prozeßrechtlichen Sondergebiet der Zustellung unbeachtlich ist und zur Wirksamkeit der Zustellung nicht ausreichte.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten, auf Grund der Vorschrift des § 198 ZPO werde zwischen der zustellenden Partei und dem Anwalt, dem zugestellt werden soll, ein Prozeßrechtsverhältnis begründet, nach dem dieser verpflichtet sei, eine Zustellung entgegenzunehmen. Nach § 87 ZPO dauere das Prozeßrechtsverhältnis trotz Kündigung des Auftragsverhältnisses fort, bis die Bestellung eines anderen Anwalts angezeigt sei. Den bisherigen Anwalt treffe daher die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was den Fortgang des Verfahrens hindern könne. Verletze er die Verpflichtung, indem er sich weigere, durch Ausstellung der Empfangsbestätigung dazu mitzuwirken, daß eine Zustellung wirksam werde, so sei es der durch ihn vertretenen Partei versagt, sich auf das Fehlen der Zustellungsurkunde zu berufen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Anwalt, dem zugestellt werden soll, empfängt die zugestellte Urkunde nur als Vertreter seiner Partei (Wieczorek ZPO § 198 Anm. A I b 1). Er ist dem Gegner seiner Partei gegenüber nach Verfahrensrecht nicht verpflichtet, an der Zustellung im Verfahren nach § 198 ZPO mitzuwirken. Verweigert er die Annahme und die Ausstellung des Empfangsbekenntnisses, so knüpfen sich daran keine verfahrensrechtlichen Wirkungen. Er kann, indem er es unterläßt, das Empfangsbekenntnis auszustellen, verhindern, daß eine zustellungsbedürftige Prozeßhandlung wirksam wird oder eine von der Zustellung abhängige Frist zu laufen beginnt. Die zustellende Partei ist alsdann auf den Weg der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher angewiesen. An dieser vom Reichsgericht (RGZ 98, 241; 150, 392, 394) ständig vertretenen Auffassung, die auch ganz überwiegend im Schrifttum (Stein/Jonas/Schönke 18. Aufl. ZPO § 198 Anm. II 3; Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl. § 71 II 1 a 8 β 318; Baumbach/Lauterbach ZPO 25. Aufl. § 198 Anm. B hinsichtlich der Pflicht zur Annahme) vertreten wird, ist auch gegenüber den Bedenken von Wieczorek (ZPO § 198 Anm. A I b 1) festzuhalten. Der Nachteil, daß der Anwalt, dem zugestellt werden soll, die Zustellung von Anwalt zu Anwalt - anders bei der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher - dadurch verhindern kann, daß er sich weigert, die Empfangsbescheinigung zu unterschreiben, muß in Kauf genommen werden. Ein solcher Anwalt könnte bei unbegründeter Weigerung lediglich standesrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Wenn im vorliegenden Fall der Einspruch erst geraume Zeit nach dem 23. Juli 1957 eingelegt worden ist, so liegt es wesentlich auch am Verhalten des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin. Er hat ohne nachdrückliche Mahnung es hingehen lassen, daß der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten sich erst am 30. Oktober 1957 schriftlich äußerte, und hat eine neue Zustellung an den Beklagten persönlich erst am 7. Februar 1958 veranlaßt, die im übrigen nach § § 87 Abs. 1, 176 ZPO unwirksam war (Stein/Jonas/Schönke, ZPO 18. Aufl. § 176 Anm. V).

4.

Das Berufungsgericht, das im Grundsatz der Auffassung folgt, daß das Empfangsbekenntnis wesentliches Erfordernis für die Wirksamkeit der Zustellung sei, hat allerdings in erster Linie die Entscheidung damit begründet, eine Beurkundung sei tatsächlich erfolgt. Es sieht nämlich ein Empfangsbekenntnis des Rechtsanwalts Dr. T. in dessen Schreiben vom 30. Oktober 1957 und führt aus, diesem Schreiben könne in Verbindung mit der Zustellungsbescheinigung des Rechtsanwalts Dr. Sti. vom 23. Juli 1957 eine Bestätigung dafür entnommen werden, Rechtsanwalt Dr. T. habe sich längere Zeit hindurch so verhalten, daß Rechtsanwalt Dr. Sti. habe annehmen müssen, Rechtsanwalt Dr. T. habe spätestens am 25. Juli 1957 den Annahmewillen gehabt. Dieser Ansicht kann aber nicht gefolgt werden. Das Schreiben vom 30. Oktober 1957 besagt darüber, welchen Willen Rechtsanwalt Dr. T. beim Empfang des Versäumnisurteils gehabt hat, gar nichts, sondern enthält nur die unmißverständliche Erklärung, zumindesten nunmehr das Urteil nicht als zugestellt ansehen und behalten zu wollen. Bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt hat der Anwalt, dem zugestellt wird, aber zu beurkunden, daß er das Schriftstück als zugestellt angenommen habe. Diese Beurkundung kann durch Schriftstücke, denen eine solche Erklärung fehlt, nicht ersetzt werden. Im übrigen kommt in der Regel einer Zustellungsurkunde Bedeutung auch für den Nachweis zu, wann die Zustellung bewirkt, d.h. angenommen worden ist. Eine Erklärung wie die im Schreiben des Rechtsanwalts Dr. T. vom 30. Oktober 1957 enthaltene könnte aber diesen Zweck einer Beurkundung nicht erfüllen, wie die eigenen Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben. Es meint, den Urkunden vom 23. Juli und 30. Oktober 1957 könne entnommen werden, daß Rechtsanwalt Dr. T. schon "Ende Juli" von der Zustellung Kenntnis erhalten und den Annahmewillen gehabt habe (gemeint wohl: ihm ein Annahmewille zu unterstellen sei). Im vorliegenden Fall ist zwar ohne weiteres ersichtlich, daß alsdann ein am 18. Februar 1958 eingelegter Einspruch verspätet gewesen wäre. Bei anderer Sachlage vermöchte aber eine Urkunde, die nur ergibt, daß eine Zustellung am Ende eines Monates erfolgt ist, keine Klarheit zu schaffen, wann eine mit der Zustellung beginnende Frist ihr Ende erreicht.

III.

Ist danach eine Zustellung Ende Juli 1957 wirksam nicht erfolgt, so ist der Einspruch des Beklagten rechtzeitig eingelegt und zulässig.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.