Der Angeklagte ist geschäftsführendes Vorstandsmitglied der "Hofbrauhaus N. AG" in H.. Diese stellt unter seiner verantwortlichen Leitung seit 1940 obergäriges Bier unter Verwendung von Zucker, Traubenzucker und Milchzucker her und bringt es außerhalb Bayerns als "N.-Nährbier" in den Handel. Auch in Bayern wurde es bis 1957 unter dieser Bezeichnung vertrieben. Nachdem das Bayerische Oberste Landesgericht im Jahre 1956 den Vertrieb für unzulässig erklärt hatte, änderte er die Bezeichnung für den Verkauf in Bayern und brachte es dort als "N. Malz-Nährtrunk" in der Verkehr. Das Flaschenetikett lautet:

"N. Malz - Nährtrunk

mit Milchzucker und Traubenzucker, alkoholarm,

Hofbauhaus N. AG H.

unter Zuckerverwendung hergestellt."

Der Eröffnungsbeschluß legt dem Angeklagten ein Vergehen nach den §§ 4 Nr. 2, 11 LebMG i.Verb.m. den §§ 9, 10, 19 des BierStG, § 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Eintritt der Freistaaten Bayern und Baden in die Biersteuergemeinschaft vom 24. Juni 1919/9. Juli 1923 sowie der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 29. Juni 1924 zur Last.

Die Strafkammer hat den Angeklagten freigesprochen. Sie hält die §§ 10 Abs. 1, 19 BierStG nicht für verletzt, da das Getränk weder unter der Bezeichnung Bier noch unter Bezeichnungen oder bildlichen Darstellungen, die den Anschein erwecken, als ob es sich um Bier handle, vertrieben worden sei. § 19 Abs. 1 BierStG schließe, wie sie meint, nicht schlechthin aus, daß ein Getränk, das außerhalb Bayerns hergestellt und dort als Bier anerkannt wird, in Bayern nicht in Verkehr kommen darf, wenn es dem dort für Bier geltenden Reinheitsgebot widerspricht; die gegenteilige Ansicht finde im Gesetz keine Stütze; zudem sei das hergestellte Getränk zwar bierähnlich, jedoch nicht biergleich, so daß nach § 23 BierStG die Bestimmung des § 10 Abs. 1 BierStG nicht anwendbar sei. Auch gegen das Lebensmittelgesetz hat nach ihrer Auffassung der Angeklagte nicht Verstossen, da die Verwendung von Zucker ausreichend kenntlich gemacht ist und Festsetzungen nach § 5 Nr. 5 LebMG, die das Inverkehrbringen des Getränkes in Bayern verbieten, nicht ergangen sind.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie beanstandet die Anwendung des sachlichen Rechts. Die Revision meint, die Strafkammer habe § 10 Abs. 1 BierStG zu eng ausgelegt; er enthalte auch das Verbot, Getränke, die sich nach ihren wesentlichen Eigenschaften als Bier darstellen, zu deren Bereitung aber auch andere als die zulässigen Braustoffe verwendet wurden, in einer Weise in Bayern in Verkehr zu bringen, daß sie als Ersatz für Bier erscheinen; dies sei hier der Fall gewesen; denn das als N. Malz - Nährtrunk bezeichnete Erzeugnis sei nicht bierähnlich, sondern biergleich. Für ihre Auffassung beruft sich die Revision auf das Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 23. Mai 1956 (BayObLGSt 1956, 114, 129).

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils, jedoch nicht aus den von der Revision angeführten Gründen.

Der erkennende Senat hat bereitsmit Urteil vom 15. Februar 1958 - 2 StR 80/57 - (BGHSt 11, 365) entschieden, daß ein gegorenes Getränk, zu dessen Bereitung Zucker, ein aus Zucker hergestelltes Farbmittel oder Süßstoff verwendet worden ist, in Bayern nicht unter der Bezeichnung "Bier" in den Verkehr gebracht werden darf, auch wenn es außerhalb seines Gebietes hergestellt ist und dort als Bier anerkannt wird. Damals wurde die Frage offengelassen, ob es auch verboten ist, ein solches Getränk in Bayern unter einer anderen Bezeichnung zu vertreiben, wenn hierbei nicht der Anschein erweckt wird, es handle sich um Bier. Der Senat verneint nun diese Frage. Die gegenteilige, von der Revision vertretene Auffassung findet weder in dem Biersteuergesetz noch in dem Lebensmittelgesetz eine Grundlage.

Das Biersteuergesetz in der Fassung vom 14. März 1952/10. Oktober 1957 (BGBl. 1952 I 149, 1957 I 1712) gibt ebenso wie das frühere Biersteuergesetz, die früheren Brausteuergesetze und die in Bayern einschlägigen Malzaufschlaggesetze (zuletzt vom 18. März 1910, GVBl. 113) keine Erläuterung des Begriffes Bier. Es nimmt vielmehr diesen, der im Laufe der Zeit sich gewandelt hat, als historisch gegeben hin (so bereits RGSt 21, 346, 350). Es schreibt jedoch in § 9 Abs. 1 bis 3 BierStG vor, welche Stoffe in seinem Geltungsbereich zur Bereitung von Bier Verwendung finden dürfen. Allein ein aus diesen Stoffen hergestelltes Erzeugnis gilt als Bier. Für Bayern besteht eine Sonderregelung insofern, als hier am strenge Reinheitsgebot auch auf obergäriges Bier erstreckt und damit bei dessen Bereitung die Verwendung von Zucker, aus Zucker hergestellten Farbmitteln oder von Süßstoff ausgeschlossen ist. § 10 Abs. 1 BierStG macht das Inverkehrbringen eines Getränkes unter der Bezeichnung "Bier" davon abhängig, daß es mit zulässigen Braustoffen bereitet ist, und verweist hierwegen auf § 9 Abs. 1 bis 3 BierStG. Durch die Verbindung der Herstellungs- und der Vertriebsvorschrift wird ein umfassender Schutz dahin erreicht, daß als Bier nur ein mit zulässigen Stoffen hergestelltes Getränk, dem Verbraucher zugeführt wird. Für Bayern hat deshalb die Sonderregelung die Folge, daß in seinem Gebiet auch obergäriges Bier, bei dessen Bereitung Zucker verwendet wird, nicht als Bier anerkannt und vom Vertrieb unter der Bezeichnung Bier ausgeschlossen ist (BGHSt 11, 365).

Dies bedeutet aber nicht, daß ein solches Getränk in Bayern überhaupt nicht dem Verbraucher zugeführt werden darf. Dagegen spricht schon der Wortlaut des Gesetzes; denn § 10 Abs. 1 BierStG verbietet nur, ein Getränk, das nicht den Anforderungen in § 9 Abs. 1 bis 3 BierStG genügt, unter der Bezeichnung Bier - allein oder in Zusammensetzung - oder unter Bezeichnungen oder bildlichen Darstellungen, die den Anschein erwecken, als ob es sich um Bier handelt, in Verkehr zu bringen. Die Vorschrift verfolgt, wie aus ihrer Begründung hervorgeht, allein das Ziel, den ungerechtfertigten Gebrauch des Wortes "Bier" zur Bezeichnung von Getränken, die nach dem herkömmlichen Begriff von Bier unter dieses Getränk nicht subsumiert werden könnten, zu verhindern (BGHSt 11, 372 [BGH 15.02.1958 - 2 StR 80/57]). Daraus folgt, daß im übrigen der Vertrieb erlaubt ist, wenn das Getränk nicht als Bier bezeichnet und auch nicht der Anschein erweckt wird, es handle sich um Bier.

Der vom Bayerischen Obersten Landesgericht vertretenen Auffassung, aus dem Zusammenhalt mit den Bestimmungen für bierähnliche Getränke ergebe sich, daß die Bedeutung des § 10 Abs. 1 BierStG weiter reiche und Getränke, die zwar unter den Begriff Bier fallen, aber nicht dem strengen Reinheitsgebot entsprechen, vom Verkehr in Bayern ausschließe, ist nicht zuzustimmen. Sie verkennt, daß § 10 Abs. 1 BierStG sich auf den Bezeichnungsschutz beschränkt, wie angesichts seines Wortlauts nicht zweifelhaft sein kann, und daß die Worte "unter der Bezeichnung Bier" nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob das Getränk mehr oder weniger das Aussehen und den Geschmack eines ordnungsgemäß bereiteten Bieres hat und als biergleich oder als bierähnlich bezeichnet werden kann. Davon, daß bei seiner Herstellung unzulässige Stoffe im Sinne des § 9 BierStG Verwendung fanden, hängt also nicht sein Vortrieb, sondern nur seine Bezeichnung bei dem Verkauf ab. Indem § 23 BierStG, der im wesentlichen steuerlichen Inhalt hat, bierähnliche Getränke nicht für schutzbedürftig hält und deshalb § 10 BierStG für unanwendbar erklärt, besagt er nichts über die hier zu entscheidende Frage. Immerhin geht auch daraus hervor, daß der Gesetzgeber den Vertrieb solcher bierähnlicher Getränke an sich für zulässig erklärt, wenn auch nicht unter der Bezeichnung Bier.

Der Vergleich mit der Regelung bei untergärigem Bier bestätigt deutlich die hier vertretene Ansicht. Dieses Bier unterliegt nach § 9 Abs. 1 BierStG in allen Ländern der Bundesrepublik dem strengen Reinheitsgebot. Es dürfen daher zu seiner Bereitung nur die im Gesetz vorgesehenen Stoffe, nämlich Gerstenmalz, Hopfen, Hefe und Wasser verwendet werden. Das Gesetz kann Anordnungen über die Herstellung nur für seinen Geltungsbereich treffen. Es hätte jedoch diese Anordnungen dadurch ergänzen können, daß es auch die Einfuhr eines untergärigen Getränkes verbot, das im Ausland unter Verwendung von unzulässigen Stoffen bereitet und dort als Bier anerkannt wird. Diesen Weg hat aber der Gesetzgeber nicht beschritten, sich Vielmehr damit begnügt, ein solches Getränk bei der Einfuhr dem Zoll und der Besteuerung zu unterwerfen (vgl. Erläuterungen zum Deutschen Zolltarif 1959, Anlagenband z. BGBl. 1959 Teil II, S. 76 Tarif-Nr. 22.03; §§ 2 Abs. 3, 4 BierStG) und es nach der Einfuhr ebenfalls den Einschränkungen des § 10 Abs. 1 BierStG zu unterstellen, so daß es unter der Bezeichnung Bier nicht in Verkehr gebracht werden darf. Einen solchen Schutz hält er für ausreichend (vgl. auch Zapf/Siegert, Biersteuergesetz 3. Aufl. § 1 Anm. 12, § 9 Anm. 8, § 10 Anm. 2). Diese Regelung galt bereits für die Länder der früheren Biersteuergemeinschaft.

Durch das Gesetz vom 24. Juni 1919 (BGBl. 599) i.d.F. des Gesetzes vom 9. Juli 1925 (RGBl. I 563) über den Eintritt der Freistaaten Bayern und Baden in die Biersteuergemeinschaft sollte nun diesen Ländern für obergäriges Bier, das dort ebenfalls dem strengen Reinheitsgebot unterlag, zwar der gleiche Schutz gewährt werden wie den bisher der Biersteuergemeinschaft angehörenden Ländern hinsichtlich des eingeschränkten Reinheitsgebotes; ein weiterreichender Schutz für obergäriges Bier wurde ihnen jedoch nicht zuerkannt (BGHSt 11, 365, 374) [BGH 15.02.1958 - 2 StR 80/57]. Dies hat zur Folge, daß Bayern nicht nur, wie alle Länder der Bundesrepublik, die Einfuhr eines untergärigen Bieres aus dem Ausland, sondern auch die eines obergärigen Bieres, das in den anderen Ländern der Bundesrepublik hergestellt wird, dulden muß, beide Getränke in seinem Gebiet unter der Bezeichnung Bier aber nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn ihre Beschaffenheit den in Bayern geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Die hier gewählte Bezeichnung erweckt auch nicht den Anschein, bei dem Getränk handle es sich um Bier. Das Wort Malz wird für die Bezeichnung vieler Lebensmittel, die Malz enthalten, gebraucht. Es weist somit allein nicht auf Bier hin. Dasselbe gilt für das Wort "Trunk". Mit "Haustrunk" kann es nicht verwechselt werden; von Haustrunk spricht man zudem auch bei anderen Getränken. Damit ist bereits gesagt, daß die Zusammensetzung der beiden Worte in "Malz" - Nährtrunk" in Bezug auf Bier ebenfalls nicht irreführend ist. Der Abnehmerkreis in Bayern erkennt vielmehr gerade aus dieser Bezeichnung, daß das angebotene Getränk nicht den Anspruch erheben darf und will, in Bayern als Bier anerkannt zu werden. Andernfalls würde der Vertreibende die zugkräftigere Bezeichnung "Bier" verwenden, die in Bayern begriffsmäßig die Verwendung von Ersatzmitteln bei seiner Bereitung ausschließt und dafür Gewähr bietet. Daß die früher gebrauchte Bezeichnung "Malz-Nährbier" noch zu einem Mißverständnis des Wortes "Malz-Nährtrunk" fährt (BGH NJW 1957, 1762 Nr. 6) [BGH 12.07.1957 - I ZR 52/55], ist nach der Sachlage schon deshalb auszuschließen, weil der Vertrieb als "Malz - Nährbier" in Bayern nicht sehr lange gedauert hat und bald unterbunden worden ist.

Der Vertrieb eines solchen Getränkes in Bayern ist auch nach den §§ 4, 11 LebMG nicht verboten. Ein Nachmachen zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr liegt offensichtlich nicht vor. Das Getränk ist auch, wie dargelegt, beim Verkauf ausreichend dahin kenntlich gemacht, daß es kein Bier ist, und seine Bezeichnung ist insoweit nicht irreführend, als sie den Anschein vermeidet, es handle sich um Bier.

Die Gegenmeinung kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichte berufen. In den Entscheidungen, in denen dieses sich mit der Verwendung von unzulässigen Stoffen bei der Bierbereitung und dem Vertrieb eines solchen Erzeugnisses in Bayern befaßt hat (so u.a. in RGSt 7, 314; 6, 434; 10, 266; 11, 294, 382; 12, 94; 21, 346; 24, 36),war das Getränk als Bier bereitet und als solches in Verkehr gebracht worden. Dazu, ob ein nicht dem Reinheitsgebot entsprechendes Erzeugnis, auch wenn es außerhalb Bayerns hergestellt wurde und dort als Bier galt, unter einer anderen Bezeichnung dem Verbraucher zugeführt werden darf, hat das. Reichsgericht sich nicht geäußert. Es hatte hierzu keine Veranlassung, da zu dieser zeit der Vertrieb eines unter- oder obergärigen Getränkes unter einer anderen Bezeichnung als Bier in Bayern offenbar keine Rolle spielte.

Das vom Hofbrauhaus in H. hergestellte obergärige Getränk darf daher in Bayern eingeführt und vertrieben werden, wenn es nicht als Bier bezeichnet und auch nicht der Anschein erweckt wird, es handle sich um Bier.

Zu einer Stellungnahme, ob ein obergäriges Getränk unter Verwendung von Zucker auch in Bayern hergestellt werden darf, wenn es nicht als Bier bezeichnet oder vertrieben werden soll, nötigt der Sachverhalt nicht, Anhaltspunkte hierzu wird ebenfalls der Vergleich mit der Regelung bei untergärigem Bier gehen.

Indessen ist damit der Sachverhalt rechtlich nicht erschöpft. Das Wort "Malz - Nährtrunk" erweckt bei den Abnehmern den Eindruck, das angebotene Getränk zeichne sich dadurch aus, daß es mit hochwertigem Malz hergestellt ist und deshalb eine besondere Nährkraft besitzt. Das Malz ist aber gerade zum Teil durch Zucker ersetzt. Das Urteil trifft keine Feststellungen in welchem Umfang dies geschehen ist. Es ist daher eine Prüfung nicht möglich, ob das Getränk unter Umständen wegen der geringen Menge des verwendeten Malzes die Bezeichnung "Malz - Nährtrunk" überhaupt beanspruchen darf. Es kann daher auch nicht beurteilt werden, ob diese Bezeichnung nicht deshalb nach § 4 Nr. 2, 3 LebMG, § 4 Abs. 1 UWG unzureichend oder irreführend ist, weil sie bei den Erwerbern eine falsche Vorstellung über den Gehalt und die Beschaffenheit des Lebensmittels hervorruft (RGSt 52, 269; 68, 247; RGZ 66, 171; 128, 264; BGHZ 13, 244, 253) [BGH 11.05.1954 - I ZR 178/52]. Hierfür kann von Bedeutung sein, wie die Schrift des Etiketts gestaltet ist, u.a. ob das Wort "Malz - Nährtrunk" an der Spitze stehend derart hervorgehoben ist, daß es als Blickfang dient und daher die nachfolgenden erläuternden Zusätze die Bedeutung der Bezeichnung nicht einzuschränken vermögen, zumal sie das Verhältnis von Malz und Zucker nicht angeben (RGZ 66, 171; RG JW 1933, 2768 Nr. 8, GRUR 51, 126).

Da die Feststellungen insoweit unzureichend sind, war das Urteil aufzuheben.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertreten.