Die Angeklagte, deren Ehe im Sommer 1955 geschieden worden war, lebte seit Dezember 1955 mit ihrer im Februar 1955 geborenen Tochter bei ihrer nervenkranken Mutter, die unter epilepsieartigen Anfällen litt, bei denen sie zeitweilig nicht wußte, was sie tat. Da der Mann der Angeklagten keinen Unterhalt für das Kind zahlte, arbeitete sie im Akkord in einer Berliner Fabrik. Wenn sie Spätschicht hatte, mußte ihre Mutter das Kind um 16 Uhr aus dem Kinderheim abholen, in dem es tagsüber untergebracht war, und es zu Hause weiter betreuen. Dieser Aufgabe war sie nicht gewachsen. Als die Mutter in der Nacht zum 17. Dezember 1956 wieder zwei schwere Anfälle bekommen hatte, denen eine tiefe Ohnmacht gefolgt war, machte sich die Angeklagte Sorgen um ihr Kind für den Fall, daß sich solche Abfälle wiederholen sollten, wem sie selbst auf der Arbeitsstelle war. Sie fühlte sich der Lage, in der sie mit dem Kinde lebte, nicht mehr gewachsen. Ihre schwere Arbeit, von der sie bei Nachtschicht erst um 23 Uhr heimkehrte, die Notwendigkeit, neben dem Kind auch noch die schwerkranke Mutter zu betreuen, die Aussichtslosigkeit ihres Wunsches, wieder mit ihrem geschiedenen Ehemann zusammenzuleben, wirtschaftliche Schwierigkeiten und besonders das Gefühl, nicht genug für ihr Kind sorgen zu können, bedrückten sie seelisch so, daß sie ihr Leben nicht mehr für lebenswert hielt. Als der Arzt ihr beim Verschreiben von Luminaltabletten für ihre Mutter sagte, die Mutter dürfe keinesfalls mehr als eine Tablette auf einmal nehmen, faßte sie den Entschluß, sich mit dem Luminal das Leben zu nehmen und auch das Kind zu töten, weil dies ohne seine Mutter keine ausreichende Betreuung haben würde und weil sie ihm ein weiteres Leben, das ihr auch für das Kind nicht mehr lebenswert erschien, ersparen wollte.

Am Abend des 18. Dezember 1956 gab sie dem 1 3/4 Jahre alten Kinde 2 1/4 Tabletten Luminal in Apfelsinensaft und nahm selbst 5 3/4 Tabletten ein. Nach der Feststellung des Landgerichts war die dem Kinde gegebene Menge "unter den gegebenen Umständen, besonders bei dem Alter des Kindes" nicht geeignet, dessen Tod herbeizuführen. Die Angeklagte glaubte aber, daß die Dosis tödlich sein würde. Als sie gegen Morgen von einem Brechreiz erwachte, bemerkte sie, daß das neben ihr liegende Kind noch lebte. Als ihre durch das Erbrechen der Angeklagten wach gewordene Mutter sich erkundigte, was denn los sei, erklärte sie ihr, sie habe Luminal genommen und auch dem Kinde davon gegeben; die Mutter solle sofort einen Arzt holen. Dies tat sie, weil sie vor allem ihr Kind retten wollte. Der von der Mutter herbeigeholte Arzt veranlaßte die Überführung der Angeklagten und des Kindes in ein Krankenhaus. Dort wurden sie beide von der Luminalvergiftung geheilt.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, da die Sachrüge durchgreift.

Nach § 46 Nr. 2 StGB bleibt der Versuch als solcher straflos, wenn der Täter zu einer Zeit, zu welcher die Handlung noch nicht entdeckt war, den Eintritt des zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörigen Erfolges durch eigene Tätigkeit abgewendet hat. Das Landgericht führt zwar zutreffend aus, daß die mit der Bitte um Herbeiholung des Arztes verbundene Mitteilung der Angeklagten vom Geschehenen an ihre Mutter ihren Versuch nicht zu einem "entdeckten" gedacht hat. Es hält die Vorschrift aber - unter zutreffender Anführung der Rechtsprechung des Reichsgerichts - für unanwendbar, weil nicht das von der Angeklagten veranlaßte Herbeirufen des Arztes den Tod des Kindes abgewendet habe, sondern der Nichteintritt des Todes auf einer von Anfang an bestehenden Unmöglichkeit beruhe.

Dieser Rechtsansicht vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Sie führt dazu, daß der Täter, der einen zur Herbeiführung des verbotenen Erfolges sicher geeigneten Versuch unternommen, also das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut am schwersten gefährdet und so die Rechtsordnung erheblich schwerer gestört hat, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 Nr. 2 StGB besser gestellt wird als der Versuchstäter, der einen von Anfang an aussichtslosen Versuch beging, und der nur deswegen bestraft wird, weil schon der durch sein Tun in Erscheinung getretene Wille zwar nicht ein strafrechtlich geschütztes besonderes Rechtsgut, wohl aber die Rechtsordnung gefährdet hat. Hätte im vorliegenden Falle die Angeklagte ihrem Kinde, statt nur 2 1/4 Tabletten, eine so große Luminalmenge eingegeben, daß ohne ärztliche Hilfe der Tod sicher eingetreten wäre, so würde sie nach § 46 Nr. 2 StGB straflos sein, wenn es dem auf ihre Veranlassung herbeigeholten Arzt noch gelungen wäre, das Kind zu retten. Dann aber widerspricht es der Gerechtigkeit, der entsprechenden Handlung der Angeklagten deswegen die strafbefreiende Wirkung zu versagen, weil sie dem Kinde zuwenig Gift gegeben hat.

Dieses Ergebnis müßte nur dann hingenommen werden, wenn es dem ausdrücklich ausgesprochenen Willen des Gesetzes entspräche. Das entnahm das Reichsgericht dem Wortlaut des § 46 Nr. 2 StGB (RGSt 17,158; 68,306,309), und mit ihm meinen noch heute Mezger (Strafrecht I 5. Aufl. S. 204/205) und Jagusch (LK 8. Aufl. III 1 dd und ee zu § 46 StGB), diese "Härte" könne nur durch eine Änderung des Gesetzes beseitigt werden.

Das mag für den Versuch, bei dem die Gefahr des "zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörigen Erfolges" zunächst tatsächlich bestand, der aber durch Gegenmaßnahmen des Betroffenen oder andere hinzutretende Umstände fehlschlug, zutreffen. Hier mag es nicht ungerecht sein, daß der Täter "die volle Gefahr des Erfolgseintritts und der Strafbarkeit trägt, bis ihm dessen Abwendung durch eigene Tätigkeit gelingt, und daß er im Falle des Mißlingens des wirksamen Rücktritts bestraft wird" (Jagusch, a.a.O. III 1 dd). Es ist aber bedenklich, diese Erwägung auch in den Fällen anzustellen, in denen eine "Gefahr des Erfolgseintritts" wegen Untauglichkeit des Angriffsgegenstandes oder des Angriffsmittels von vornherein nicht bestand.

Schon in der grundlegenden Entscheidung der Vereinigten Strafsenate (RGSt 1,439) erkennt das Reichsgericht, daß eine Bestrafung des sogenannten untauglichen Versuchs vom Wortlaut des § 43 StGB nur gedeckt wird, wenn man unter dem "Anfang der Ausführung" eines Verbrechens oder Vergehens nicht nur Handlungen versteht, die imstande sind, den zur Vollendung des Verbrechens gehörenden Erfolg herbeizuführen, sondern alle Handlungen, welche der Täter für geeignet hält, diese Wirkung zu äußern (a.a.O. S. 440). Das Reichsgericht verweist darauf, daß die Motive zum Strafgesetzbuch ausdrücklich aussprechen, "es liege nicht in der Absicht, die in mehreren Strafgesetzbüchern unternommene Regelung der Streitfrage, ob oder inwieweit der Versuch mit untauglichen Mitteln oder am untauglichen Objekt strafbar sei, auch hier vorzunehmen". Daher könne aus der Ausdrucksweise des Gesetzes eine Entscheidung jener Frage nicht entnommen, sie müsse vielmehr aus den inneren Gründen für die Strafbarkeit des Versuchs überhaupt gefunden werden. Diese aber lägen im verbrecherischen Willen im Gegensatz zu dem in der Vollendung zutage tretenden rechtswidrigen Erfolge (a.a.O. S. 441). Zu dieser Grundlage der seit 1880 einhelligen Rechtsprechung zum Versuch am ungeeigneten Objekt oder mit untauglichen Mitteln steht es aber im Widerspruch, wenn man sich bei der Auslegung des § 46 Nr. 2 StGB auf den Wortlaut des Gesetzes beruft und hier nicht von der Vorstellung und dem ernstlichen Abwendungsbemühen des Täters ausgeht, sondern ihm die Straflosigkeit überhaupt versagt, weil sein Versuch ja ohnehin nie zu einem Erfolge geführt haben würde.

Auch soweit die Rechtswissenschaft das Wesen des Versuchs in einer objektiven Gefährdung sieht und darin z.B. die Grenze zum abergläubischen Versuch findet, bejaht sie die Strafbarkeit des von vornherein aussichtslosen Versuchs, obwohl das durch die verletzte Strafnorm geschützte Rechtsgut tatsächlich nicht gefährdet war. Sie sieht im Einklang mit dem Reichsgericht (a.a.O. S. 441,443), ohne dessen sonstige, aus der v. Buri'schen Kausalitätslehre hergeleitete Begründung zu billigen, die Strafwürdigkeit eines solchen Versuchs in der Auflehnung gegen die Rechtsordnung (vgl. z.B. Maurach, Dt. Strafrecht Allg. Teil, 1954, § 43 III B 3 c, S. 442). Die Gefährdung dieser das Volksleben real gestaltenden geistigen Macht durch Handlungen, die der Täter für die taugliche Ausführung eines Verbrechens hält, ist für die Rechtsgemeinschaft unerträglich (so Welzel, Das deutsche Strafrecht 5. Aufl. 1956 § 23 IV 1 b, S. 158). Auf dieser Erkenntnis beruht die heute einhellige Billigung der Rechtsprechung über die Strafbarkeit des sogenannten untauglichen Versuchs. Von ihr geht auch der Bundesgerichtshof in dem zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 23. Januar 1958 - 4 StR 613/57 - aus. Dieser Rechtsauffassung tritt der Senat bei. Dann aber muß der Begriff des "Erfolges" im § 46 Nr. 2 StGB auch beim aussichtslosen Versuch so ausgelegt werden, wie er sich aus dem Objekt der Gefährdung bei dieser Form des Versuchs ergibt. Rechtfertigt allein die Gefährdung der Rechtsordnung als einer die Rechtsgemeinschaft schützenden und befriedenden Macht die Strafbarkeit des von Anfang an aussichtslosen Versuchs, so beseitigt der Täter diese Gefahr auch durch sein freiwilliges und ernstliches Bemühen, die vermeintlich drohende Rechtsgutverletzung abzuwenden. Denn diese "tätige Reue" ist geeignet, die Beunruhigung der Rechtsgemeinschaft zu beheben, die jene Auflehnung gegen die Rechtsordnung strafbar machte.

Diese ergänzende Auslegung des Erfolgsbegriffs im § 46 Nr. 2 StGB entspricht auch der neueren Rechtsentwicklung, wie sie in der heutigen Fassung des § 49 a Abs. 4 StGB zum Ausdruck kommt. Nach dieser Vorschrift genügt das freiwillige und ernsthafte Bemühen, die Begehung der in Aussicht genommenen mit Strafe bedrohten Handlung zu verhindern, wenn die Tat ohne Zutun des zurücktretenden Teilnehmers unterbleibt oder unabhängig von seinem vorausgegangenen Verhalten begangen wird. Eine entsprechende Klarstellung der hier behandelten Rechtsfrage sieht auch der "Entwurf" des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuchs nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission mit Begründung (veröffentlicht vom Bundesministerium der Justiz, Verlag des Bundesanzeigers, Bonn 1958) vor. In diesem lautet der den Rücktritt vom Versuch behandelnde § 27.

(Abs. 1)	"Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder die Vollendung der Tat verhindert.
(Abs. 2)	...
(Abs. 3)	Unterbleibt die Vollendung der Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird die Tat unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilligen und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern."

Dazu führt die Begründung (S. 34) aus, daß die Rechtsprechung des Reichsgerichts beim beendeten untauglichen Versuch einen strafbefreienden Rücktritt durch tätige Reue nicht für möglich gehalten habe, daß dieses Ergebnis aber unbillig und nicht sachgerecht sei. Denn es werde dem Täter gerade bei den ungefährlichen Versuchen die Möglichkeit genommen, mit strafbefreiender Wirkung zurückzutreten. Auch die Begründung verweist in diesem Zusammenhang auf § 49 a Abs. 4 StGB in der Fassung des 3. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953.

Aus den vorerwähnten Gründen hält der Senat die dargelegte Auslegung des § 46 Nr. 2 StGB schon jetzt für geltendes Recht.

Allerdings hat der frühere, heute nicht mehr bestehende 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 8. Oktober 1953 - 3 StR 437/53 - die Erfolgsuntauglichkeit der Täterhandlung als einen "äußeren unabwendbaren Umstand" angesehen, der die Vollendung der Tat unmöglich mache und daher die Abwendung des "Erfolges" im Sinne des § 46 Nr. 2 StGB durch eigenes Handeln des Täters ausschließe. Auf dieser Erwägung beruhte aber das damalige Urteil nicht, da das Verhalten des Angeklagten nicht für ausreichend angesehen wurde, um das Fortwirken seines Tatbeitrages in der Haupttäterin zu verhindern. Der hier einschlägige Satz der Urteilsgründe stellt eine Hilfserwägung dar.

Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 18. Oktober 1955 - 5 StR 465/55 - ausgeführt, daß selbst der sogenannte untaugliche Versuch, "solange er nicht beendet ist", mit strafbefreiender Wirkung aufgegeben werden könne. Damit sollte aber zu der jetzt zu entscheidenden Rechtsfrage nicht Stellung genommen werden.

Andere etwa entgegenstehende Urteile des Bundesgerichtshofs sind nicht ermittelt Worden.

Da die Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts freiwillig und ernstlich alles getan hat, um den vermeintlich bevorstehenden Tod des Kindes abzuwenden, kann sie auf Grund des vorliegenden Sachverhalts nicht, wegen versuchten Totschlags bestraft werden. Daher ist das Urteil des Schwurgerichts aufzuheben. Die Sache muß zur nochmaligen Verhandlung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden, weil das Revisionsgericht nicht beurteilen kann, ob der Tatrichter auf Grund der neuen Hauptverhandlung in tatsächlicher Hinsicht wiederum feststellen wird, daß die Angeklagte aus freiem Entschluß veranlaßt hat, daß ein Arzt herbeigeholt wurde. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, daß die Aussage der Mutter der Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter auch dann verwertbar ist, wenn diese Zeugin in der Hauptverhandlung ihre Aussage verweigert.

Für den Fall, daß das Schwurgericht zu entsprechenden Feststellungen und damit zur Anwendung des § 46 Nr. 2 StGB kommt, wird es dann prüfen müssen, ob ohne ärztliche Hilfe die dem Kinde beigebrachte Menge Luminal im Sinne des § 229 StGB geeignet war, dessen Gesundheit zu zerstören.

Der Generalbundesanwalt hat die Verwerfung der Revision beantragt.