Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.10.1957, Az.: III ZR 74/56
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 28.10.1957
- Aktenzeichen
- III ZR 74/56
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1957, 14224
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Braunschweig
- OLG Braunschweig - 22.03.1956
Rechtsgrundlagen
- Art. 14 GG
- § 75 Pr. ALR Einl.
Fundstellen
- BGHZ 26, 10 - 16
- DVBl 1958, 365 (amtl. Leitsatz)
- DÖV 1958, 308-309 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR (Beilage) 1958, B 5 (amtl. Leitsatz)
- NJW 1958, 101-102 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
der Stadt Salzgitter, vertreten durch den Verwaltungsausschuß,
Prozessgegner
den Tischler Alois Sch., S.-L., K. M.str. ...,
Amtlicher Leitsatz
Wenn im Rahmen des Aufgabenkreises einer Gemeinde (hier der vom Staate den Gemeinden in eigener Zuständigkeit und Verantwortung übertragenen Aufgaben der Baupolizei) eine Maßnahme getroffen wird, die sich als enteignungsgleicher Eingriff darstellt, dann ist - zumindest dann, wenn nicht eine andere Körperschaft einen besonderen Vorteil aus dieser Maßnahme gehabt hat und auf diese Weise "begünstigt" worden ist - als "Begünstigter" im Sinne des (Aufopferungs-) Entschädigungsrechts die Gemeinde anzusehen.
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Pagendarm, Dr. Weber, Dr. Kreft, Dr. Wolany und Dr. Hußla
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der beklagten Stadt gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 22. März 1956 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der beklagten Stadt auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Im Jahre 1948 pachtete der Kläger ein in Salzgitter-Lebenstedt gelegenes Grundstück, um dort eine Tischlerwerkstatt zu bauen, in der er seine an anderer Stelle bereits betriebene Tischlerei in größerem Umfang weiter betreiben wollte. Auf seine Antrage teilte ihm das Bauamt der beklagten Stadt durch Schreiben vom 28. Juli 1948 mit, daß gegen die Errichtung der Werkstatt keine Bedenken bestünden. Der Kläger begann danach mit dem Bau des Werkstattgebäudes. Auf seinen im August 1948 eingereichten Antrag wurde ihm durch Bescheid des Stadtbauamtes vom 18. Januar 1949 die Baugenehmigung erteilt. In diesem Zeitpunkt war das Werkstattgebäude im Rohbau bereits fertiggestellt.
Der Kläger behauptet, daß er die Bauarbeiten noch bis Februar 1949 fortgesetzt und ihm die Baupolizei dann mündlich eröffnet habe, der Bau dürfe nicht fortgesetzt werden, da die demnächst anzulegende Bahnlinie über sein Baugelände führen würde; daraufhin habe er die Bauarbeiten eingestellt. Demgegenüber behauptet die Beklagte, der Kläger habe den Bau bereits im Dezember 1948 mithin vor Erteilung des Bauscheines wegen finanzieller Schwierigkeiten stillgelegt.
Mit Schreiben vom 5. Mai 1949 widerrief das Bauamt der Beklagten die erteilte Baugenehmigung und forderte den Kläger auf, "das vor Erteilung der Baugenehmigung begonnene und seit Dezember 1948 stilliegende Bauvorhaben nicht weiter fortzuführen, da wegen vorliegender Eisenbahnplanungen dieses Gelände nicht bebaut werden" dürfe.
Nachdem der Kläger zunächst "Entschädigung der durch das Nichtweiterbauen entstandenen Kosten" beantragt hatte (Schreiben vom 17. Mai 1949), legte er unter dem 4. August 1949 Einspruch gegen den Widerruf der Baugenehmigung ein. Nach angeblich mehrfachen mündlichen Mahnungen ließ der Kläger die Beklagte im Mai und Juni 1953 durch verschiedene Schreiben seines Rechtsanwalts an die Erledigung des Einspruchs erinnern. Die Beklagte erteilte daraufhin zunächst unter dem 4. Juli 1953 einen Zwischenbescheid dahin, daß noch Ermittlungen angestellt werden müßten, und teilte alsdann mit Schreiben vom 19. Oktober 1953 mit, das Gelände, auf dem der Kläger s. Zt. ein Bauvorhaben begonnen habe, werde für den Bahnbau nicht mehr benötigt und deshalb bestünden keine Bedenken, das Gebäude in der seinerzeit genehmigten Form fertigzustellen. Der Kläger hat jedoch den Bau danach nicht mehr fortgeführt.
Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die beklagte Stadt wegen des ihm angeblich durch den Widerruf der Baugenehmigung entstandenen Schadens aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung und der Entschädigung wegen eines enteignungsgleichem Eingriffs in Anspruch. Er hat vor dem Landgericht Zahlung von 7.000 DM verlangt.
Demgegenüber hat die beklagte Stadt, die um Abweisung der Klage gebeten hat, u.a. geltend gemacht: Einen Amtshaftungsanspruch könne der Kläger schon deswegen nicht mit Erfolg geltend machen, weil er es schuldhaft unterlassen habe, gegen den Widerruf der Baugenehmigung rechtzeitig ein Rechtsmittel einzulegen (§839 Abs. 3 BGB). Außerdem sei der Amtshaftungsanspruch verjährt. Für einen Anspruch aus Aufopferung oder enteignungsgleichem Eingriff sei sie, die Beklagte, nicht sachverpflichtet (passiv legitimiert), da nicht sie, sondern allenfalls die Bundesbahn durch den "Eingriff" unmittelbar begünstigt worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Klagantrag mit der Maßgabe wiederholt, einen Teil der Klageforderung an im einzelnen angegebene Gläubiger zu bezahlen.
Das Oberlandesgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben, den Klaganspruch als Entschädigungsanspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache hinsichtlich der Höhe der Entschädigung zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision erstrebt die beklagte Stadt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus Amtspflichtverletzung nicht als gegeben erachtet und zur Begründung des dem Kläger zugebilligten Entschädigungsanspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff im wesentlichen folgendes ausgeführt:
Daß die Beklagte den Kläger durch den Widerruf der Baugenehmigung zur Aufgabe einer Vermögenswerten Rechtsstellung und damit zu einer Aufopferung im Gesamtinteresse veranlaßt habe, könne nicht zweifelhaft sein. Ferner müsse die Anwendung der vom Bundesgerichtshof zu dieser Frage aufgestellten Grundsätze zu dem Ergebnis führen, daß auch die Beklagte als durch den Widerruf der Baugenehmigung unmittelbar begünstigt anzusehen sei. Die Beklagte habe nach ihrem eigenen Vorbringen ein unmittelbares Interesse an dem Bahnbau gehabt. Das komme einmal klar darin zum Ausdruck, daß sie sich an der Verkehrsbauten-GmbH, die den Bahnbau im einzelnen geplant und ausgeführt habe, mit einen Kapitalanteil von 10.000 DM beteiligt habe. Sie habe darüber hinaus auf die Linienführung einen großen Einfluß genommen, weil das Projekt dem Zweck gedient habe, einmal den großen im Bezirk der Beklagten liegenden Stadtteil Lebenstedt an das Bundesbahnnetz anzuschließen, außerdem aber die Verkehrslage innerhalb des Stadtgebietes in hohem Maße zu verbessern. Das große eigene Interesse der Beklagten am Bahnbau ergebe sich bereits aus der Tatsache, daß die Beklagte später auf Grund eines besonderen Vertrages zusätzlich zum Bahnbau einen verlorenen Kostenanteil von 2,4 Millionen DM beigetragen habe. Dabei komme es nicht darauf an, woher die Beklagte ihrerseits wieder die Mittel für diese Beteiligung erhalten habe. Das unmittelbare und allgemeine wirtschaftliche Interesse der Beklagten am Bahnbau sei aber der sichtbare Ausdruck der unmittelbaren Begünstigung, die sie selbst durch die Ausführung des Bahnbaues erfahren habe. Der Widerruf der Baugenehmigung habe darauf abgezielt, etwaige Entschädigungskosten, also den Kostenaufwand für den Bahnbau, zu dem auch die Beschaffung des erforderlichen Grund und Bodens gehörte, möglichst gering zu halten. Die Kosteneinsparung habe auch dem unmittelbaren Interesse der Beklagten entsprochen, dem sich der Kläger durch die Hinnahme des Bauverbotes untergeordnet habe. Da nach den gesamten Umständen auch die Annahme begründet sei, daß dem Kläger durch den Widerruf der Baugenehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit ein ziffernmäßig feststellbarer Schaden entstanden sei, könne die Entschädigungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach festgestellt werden.
II.
1.)
Bei der Baugenehmigung handelt es sich angesichts des Grundsatzes der Baufreiheit um eine sog. gebundene Erlaubnis (gebundener Verwaltungsakt), d.h. die Erteilung der Genehmigung liegt nicht im Ermessen der Genehmigungsbehörde, sondern die Genehmigung muß erteilt werden, wenn keine besonderen, im Gesetz vorgesehenen Versagungsgründe vorliegen (Jellinek Verwaltungsrecht 3. Aufl. S. 459; Baltz/Fischer, Preußisches Baupolizeirecht 6. Aufl. S. 143). Zwar können mit der Genehmigung Baudispense (Ausnahmebewilligungen) verbunden sein, d.h. ins Ermessen der Behörde gestellte Befreiungen von an sich dem beabsichtigten Bau entgegenstehenden gesetzlichen Hindernissen. Im vorliegenden Fall ist jedoch nach dem Wortlaut der Genehmigungsurkunde davon auszugehen, daß zur Durchführung des vom Kläger beabsichtigten Baues irgendwelche Dispense nicht erforderlich waren und nicht erteilt worden sind; auch der Sachvortrag der Parteien gibt für eine andere Beurteilung keinen Anhalt. Die Erteilung der vom Kläger erbetenen Bauerlaubnis stand mithin nicht im Ermessen der Behörde, sondern die Genehmigung mußte erteilt werden. Infolgedessen durfte die Baugenehmigung auch nicht wieder aufgehoben (widerrufen) werden, ohne daß dazu das Gesetz eine Handhabe geboten hätte. Die Tatsache allein, daß dem beabsichtigten Bau des Klägers vorliegende Eisenbahnplanungen entgegenstanden, ohne daß diese zu Bauverboten oder dergleichen geführt hätten, gab einen nach dem Gesetz ausreichenden Grund zur Versagung einer beantragten oder zum Widerruf einer bereits erteilten Baugenehmigung nicht ab. Der Widerruf der Baugenehmigung hätte deshalb nicht erfolgen dürfen, ohne daß es insoweit noch darauf ankäme, ob der Kläger nach erteilter Genehmigung von dieser durch Fortführung des Baues schon Gebrauch gemacht hatte, oder ob - falls das nicht der Fall sein sollte - das Beginnen mit dem Bau vor Erteilung der Genehmigung mit dem Gebrauchmachen von der - später erteilten - Genehmigung gleichzusetzen ist.
2.)
Der unzulässige Widerruf der Baugenehmigung, der eine Vollendung des angefangenen Bauwerks unmöglich machte, stellte, wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, einen enteignungsgleichen Eingriff dar. Für die Frage nach dem Vorliegen eines enteignungsgleichen Eingriffs kommt es darauf, ob der Kläger entsprechend der Sachdarstellung der beklagten Stadt auch bei unterbliebenem Widerruf der Baugenehmigung den Bau nicht fortgeführt haben würde, schon allein deswegen nicht entscheidend an, weil zumindest infolge des Widerrufs die Verwertbarkeit des angefangenen Bauwerks im Wege der Veräußerung beeinträchtigt war (vgl. BGHZ 17, 96, 101[BGH 28.03.1955 - III ZR 24/54]/102).
3.)
Es stellt sich nunmehr die Frage, ob auch die beklagte Stadt die aus dem - in dem Widerruf der Baugenehmigung liegenden - enteignungsgleichen Eingriff entschädigungspflichtige Stelle ist.
In diesem Zusammenhang ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Entschädigungspflicht bei enteignungsgleichen Eingriffen nicht den eingreifenden Hoheitsträger, sondern den unmittelbar Begünstigten trifft (BGHZ 11, 248, 251[BGH 28.09.1953 - III ZR 352/51]- 256 mit weiteren Nachweisen; 16, 81 u.a.m.). Als unmittelbar begünstigt sind, wie der Senat in der genannten Entscheidung in BGH 11, 248 auf den Seiten 257- 260 im einzelnen dargelegt und seitdem in ständiger Rechtsprechung vertreten hat, in der Regel nur die mit grundsätzlicher "Allzuständigkeit" ausgestatteten Gemeinschaften, nämlich - in erster Linie - der Staat und - bei Eingriffen zur Erfüllung einer rein örtlichen Aufgabe - die Gemeinden anzusehen. Wenn das Berufungsgericht aus dieser Entscheidung entnommen hat (S. 19 BU), daß damit bis auf den Staat und die Gemeinden alle übrigen Körperschaften des öffentlichen Rechts als Subjekt einer durch einen enteignungsgleichen Eingriff oder einen sonstigen Aufopferungstatbestand ausgelösten Entschädigungspflicht ausscheiden, so ist das verfehlt. Der Senat hat vielmehr in seiner hier in Rede stehenden Entscheidung (a.a.O. S. 259 und 260) in Übereinstimmung mit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, daß von dem erwähnten Grundsatz der Entschädigungspflicht entweder des Staates oder der Gemeinde eine Ausnahme gelte für Vermögensträger mit einem durch ihre Spezialfunktion so eng und eindeutig begrenzten Aufgabenkreis, daß zwanglos festgestellt werden könne, sie und nur sie hätten den mit dem Eingriff zugewandten Vorteil erhalten. Dieser Frage braucht jedoch im Rahmen des vorliegenden Falles aus folgenden Erwägungen nicht weiter nachgegangen zu werden:
Das Berufungsgericht geht davon aus, der Widerruf der Baugenehmigung habe darauf abgeziehlt, etwaige Entschädigungskosten, also den Kostenaufwand für den Bahnbau, zu dem auch die Beschaffung des erforderlichen Grund und Bodens gehörte. Möglichst gering zu halten, und daß diese Kosteneinsparung auch dem unmittelbaren Interesse der Beklagten gedient habe, somit auch diese begünstigt anzusehen sei.
Mit dieser Begründung aber kann die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gehalten werden. Wenn wirklich allein entscheidend darauf abzustellen wäre, in wessen unmittelbarem Interesse die mit dem Widerruf der Baugenehmigung erstrebte Kosteneinsparung im Rahmen der Beschaffung des für den Bahnbau erforderlichen Grund und Bodens lag, dann könnte als durch den Widerruf "begünstigt" allein und ausschließlich diejenige Stelle angesehen werden, die bei Verwirklichung der ursprünglichen Bahnbaupläne die Kosten für den Erwerb des hier interessierenden Grundstücks zu tragen gehabt hätte und zu deren Gunsten sich mithin die mit dem Widerruf der Baugenehmigung bezweckte Niedrighaltung der Kosten unmittelbar ausgewirkt haben würde. Begünstigt durch den Widerruf der Baugenehmigung wäre alsdann allein die Bundesbahn oder die Verkehrsbauten-GmbH, der das Enteignungsrecht für die Zwecke des Bahnbaues verliehen worden war (Beschl. d. Niedersächsischen Staatsministeriums vom 1. Dezember 1950 - ABlNdS, Staatsanzeiger 1950, 429 - vgl. S. 12 BU -). Wenn das Berufungsgericht meint, daß die beklagte Stadt ein unmittelbares Interesse an dem Bahnbau gehabt habe, das in ihrer Beteiligung an der Verkehrsbauten-GmbH, in ihrer Einflußnahme auf die Linienführung und in dem Beitrag eines verlorenen Kostenanteils klar zum Ausdruck komme, und daß dieses unmittelbare Interesse der Beklagten auch der sichtbare Ausdruck ihrer unmittelbaren Begünstigung sei, so trifft das nicht zu. Es kann gewiß nicht bezweifelt werden, daß eine Gemeinde an der verkehrsmäßigen Aufschließung ihres Gebietes ein starkes und unmittelbares Interesse hat und daß mithin auch hier die beklagte Stadt an dem Bahnbau lebhaft interessiert war. Dieses Interesse allein macht die Beklagte aber noch nicht zu dem durch den Bahnbau und insbesondere durch eine bei dem Erwerb des dafür benötigten Geländes erzielte Kostenersparnis Begünstigten. Hier war in der Verkehrsbauten-GmbH als Träger des Bahnbaues eine besondere Rechtspersönlichkeit geschaffen worden, an der - ausweislich der zum Gegenstand des beiderseitigen Parteivortrages gemachten Registerakten HEB 1137 des Amtsgerichts Braunschweig - als Gesellschafter die Bundesrepublik, die Deutsche Bundesbahn, das Land Niedersachsen und die beklagte Stadt (und zwar diese nur mit 10 v.H. des Stammkapitals) beteiligt waren (und sind), die sämtlich an dem Bahnbau "interessiert" waren. Die an dem Bahnbau interessierten Körperschaften führten also diesen Bau nicht als gemeinschaftliche Aufgabe selbst gemeinsamen oder durch eine von ihnen durch, sondern sie verselbständigten diese Aufgabe, indem sie zur "Planung, Vorbereitung und Bau einer Eisenbahnlinie von Lichtenberg über Lebenstedt nach Immendorf" (Bl. 4 des Sonderbandes der Registerakten) eine besondere Rechtspersönlichkeit in Gestalt der Verkehrsbauten-GmbH schufen. Sie selbst lösten sich mithin von den mit der Planung, Vorbereitung und Durchführung des Bahnbaues zusammenhängenden Aufgaben, entledigten sich ihrer unmittelbaren Wahrnehmung und nahmen sie nur noch unmittelbar durch die Verkehrsbauten-GmbH wahr. Auf diese Weise wurde diese Gesellschaft rechtlich die alleinige und unmittelbare Trägerin des Bahnbaues und der damit zusammenhängenden Aufgaben und Interessen. Das bedeutet im Blick auf die hier interessierende Rechtsfrage, daß nunmehr die Verkehrsbauten-GmbH als - ausschließliche - Trägerin des ihr im Gründungsvertrag zugewiesenen und genau umgrenzten Aufgabenkreises der Planung, Vorbereitung und Durchführung des Bahnbaues auch als diejenige Körperschaft angesehen werden muß, der allein eine Kostenersparnis bei dem Erwerb des für den Bahnbau benötigten Geländes unmittelbar zugute gekommen wäre. Sonach könnte, wenn für die Frage nach dem Begünstigten entscheidend darauf abzustellen wäre, wem die erstrebte Kostenersparnis zugute gekommen sein würde, die beklagte Stadt nicht als begünstigt und damit auch nicht als passiv legitimiert für den hier in Rede stehenden Entschädigungsanspruch angesehen werden.
Auf die Frage, wer von der Kostenersparnis einen unmittelbaren - wirtschaftlichen - Vorteil gehabt haben würde, kommt es jedoch zumindest in dem vorliegenden Fall, in dem es infolge des Widerrufs der Baugenehmigung, d.h. infolge des "Eingriffs" zu einer Kostenersparnis überhaupt nicht gekommen ist, nicht entscheidend an, Entscheidend ist vielmehr folgendes:
Die hier in Rede stehende Maßnahme, die zum Ziel gehabt haben mag, die Kosten des Erwerbs des für den geplanten Bahnbau notwendigen Grund und Bodens gering zu halten, ist als baupolizeiliche Anordnung getroffen worden, mithin im Rahmen des der Baupolizei zukommenden Aufgabenkreises, die Bautätigkeit, das "Ob" und "Wie" des Bauens zu regeln. Es handelt sich bei diesen Aufgaben der Baupolizei um staatliche Aufgaben, mit deren Durchführung jedoch weithin die Gemeinden beauftragt sind in der Weise, daß diese Aufgaben von den Gemeinden in eigener Zuständigkeit und Verantwortung durchzuführen sind. Mit der Wahrnehmung der Baupolizei werden mithin von den Gemeinden Aufgaben, die zwar nicht zu den Selbstverwaltungsangelegenheiten gehören, aber doch dem Aufgaben- und Verantwortungsbereich der Gemeinden zugewiesen sind, erfüllt. Wenn im Rahmen dieses Aufgabenkreises einer Gemeinde - nämlich staatliche baupolizeiliche Aufgaben in eigener Zuständigkeit und Verantwortung wahrzunehmen - eine Maßnahme getroffen wird, die sich als enteignungsgleicher Eingriff darstellt, dann ist - zumindest dann, wenn nicht eine andere Körperschaft einen besonderen Vorteil aus dieser Maßnahme gehabt hat und auf diese Weise "begünstigt" worden ist - als "Begünstigter" im Sinne des (Aufopferungs-)Entschädigungsrechts die Gemeinde anzusehen. Auch wenn hier die Maßnahme nach dem Gesetz nicht zulässig war und sie nur unter Verkennung der der Baupolizei zukommenden Befugnisse getroffen worden ist, so sollte doch jedenfalls mit dieser Maßnahme eine Aufgabe der Baupolizei und damit der Gemeinde, nämlich hier die Verhinderung unzulässiger und unerwünschter Bauten, gefördert werden. Schon die vermeintliche Förderung baupolizeilicher, gemeindlicher Aufgaben mit baupolizeilichen Maßnahmen ist alsdann als Begünstigung der Gemeinde anzusehen.
Deshalb hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die beklagte Stadt als für den hier geltend gemachten Entschädigungsanspruch passiv legitimiert angesehen.
4.)
Von einer abschließenden Prüfung der Frage, ob hier dem Kläger tatsächlich ein "Opfer" durch den Eingriff abverlangt worden ist, das heißt, ob der Kläger tatsächlich entscheidend durch den Widerruf der Baugenehmigung an dem Weiterbau gehindert worden ist, oder ob er eine Möglichkeit, das angefangene Bauwerk durch Veräußerung zu verwerten, infolge des Widerrufs der Baugenehmigung nicht hat ausnutzen können, konnte das Berufungsgericht Abstand nehmen, da jedenfalls nach Lage der Dinge mit einer für den Erlaß eines Grundurteils hinreichend hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daß irgendein angemessen zu entschädigender Nachteil aus dem Widerruf der Baugenehmigung entstanden ist. Ebenso konnte die Frage des angeblichen Mitverschuldens des Klägers, das die Revision darin sehen will, daß der Kläger das Rechtsmittelverfahren gegen den Widerruf der Baugenehmigung nicht ernsthaft betrieben habe, für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs dahinstehen; denn dieses Mitverschulden ist, wenn es wirklich zu bejahen sein sollte und hier überhaupt in entsprechender Anwendung des §254 BGB Berücksichtigung finden könnte, nicht so erheblich, daß dadurch die Entschädigungspflicht der beklagten Stadt völlig ausgeschlossen würde.
III.
Im Ergebnis kann mithin die Revision der Beklagten keinen Erfolg haben, so daß ihr Rechtsmittel zurückgewiesen werden mußte.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte nach der Bestimmung des §97 ZPO zu tragen.