Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Seine Revision erhebt die allgemeine Sachrüge und bemängelt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das Urteil sei unter Verletzung der Vorschrift des § 338 Nr. 5 StPO zustande gekommen. Zur Begründung der Verfahrensbeanstandung weist die Revision auf folgendes hin:

Da eine Tat in Betracht gekommen sei, die nicht nur wegen Rückfalls ein Verbrechen ist (§ 260 StGB), hätte gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO von Anfang an ein Verteidiger in der Hauptverhandlung mitwirken müssen. Entgegen den Vorschriften der §§ 201 Abs. 1 Satz 3, 140 Abs. 3 StPO habe der Vorsitzende der Strafkammer den Angeklagten auf sein Recht, binnen einer Woche die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, nicht hingewiesen. Der Angeklagte habe erst nach Schluß der Beweisaufnahme einen Verteidiger gewählt, weil er durch den einige Tage vor der Hauptverhandlung vorgekommenen zweifachen Todesfall in der Familie so beeindruckt gewesen sei, daß er der Hauptverhandlung nicht habe folgen können. Nach der Wahl des Verteidigers habe das Landgericht zwar die Verhandlung zunächst ausgesetzt. Sie sei dann jedoch in ihren wesentlichen, für die Urteilsfindung maßgeblichen Punkten nicht erneuert worden. In der neuen Haupt Verhandlung seien nur der Mitangeklagte H., nicht aber die übrigen Zeugen nochmals vernommen worden. Da es sich um einen Fall der notwendigen Verteidigung gehandelt habe, hätte der Verteidiger sowohl bei der gesamten Zeugenvernehmung als auch bei der Vernehmung des Angeklagten zur Person anwesend sein müssen.

Die Verfahrensrüge greift im Ergebnis durch.

1.

a)

Wie die Sitzungsniederschrift ausweist, hat das Landgericht die Haupt Verhandlung am dritten Verhandlungstage unter Mitwirkung des von dem Angeklagten gewählten Verteidigers erneut mit der Vernehmung des Angeklagten zur Sache begonnen und bis zur Urteilsverkündung durchgeführt. Dabei hat es entgegen der Behauptung der Revision auch die Vernehmung der Zeugen, deren Aussagen der Urteilsfindung zugrunde gelegt sind, in Anwesenheit des Verteidigers wiederholt (Bd V Bl 295 ff der Sachakten). Richtig ist aber, daß bei der - lediglich am ersten Verhandlungstage erfolgten - Vernehmung des Angeklagten zur Person kein Verteidiger zugegen war.

b)

Danach ist der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO allerdings nicht gegeben. Er verlangt, daß die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden hat, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt. So liegt der Fall hier aber nicht.

Die ununterbrochene Gegenwart des Verteidigers bei der Durchführung wesentlicher Teile der Hauptverhandlung ist nur dann zwingend vorgeschrieben, wenn die Verteidigung im Sinne des § 140 StPO "notwendig" oder dem Angeklagten ein Verteidiger nach § 140 Abs. 2 StPO bestellt worden ist (RG JW 1930, 38588). Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Mit Unrecht geht die Revision davon aus, die Mitwirkung eines Verteidigers sei schon deshalb notwendig, gewesen, weil eine Tat in Betracht, gekommen sei, die nicht nur wegen Rückfalls ein Verbrechen ist. Es trifft zwar zu, daß wegen einer solchen Tat, nämlich des Verbrechens der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 StGB), angeklagt und dann, auch eröffnet worden, war. Das allein begründete jedoch noch keinen Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO und verpflichtete den Vorsitzenden der Strafkammer noch nicht dazu, dem Angeklagten von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen. Im Gegensatz zu den übrigen Fällen des § 140 Abs. 1 StPO hängt die Notwendigkeit der Verteidigung in den Fällen der Nr. 2 und Nr. 5 von dem weiteren Erfordernis ab, daß die Staatsanwaltschaft oder der Beschuldigte innerhalb der in § 140 Abs. 3 StPO vorgeschriebenen Frist die Bestellung eines Verteidigers beantragt (BGH NJW 1953, 595; RGSt 63,248; Löwe-Rosenberg 20. Aufl. § 140, 6). Erst auf einen solchen Antrag hin erwächst also bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO für den Vorsitzenden des Gerichts die Verpflichtung zur Beiordnung eines Verteidigers von Amts wegen. An diesem Antrage fehlt es aber hier. Die Revision behauptet selbst nicht, daß die Staatsanwaltschaft oder der Angeklagte die Bestellung eines Verteidigers beantragt hätten. Es kann in diesem Zusammenhange dahinstehen, ob der Angeklagte das nur deshalb unterlassen hatte, weil er entgegen den Vorschriften der §§ 201 Abs. 1 Satz 3 und 140 Abs. 3 StPO auf sein diesbezügliches Antragsrecht nicht hingewiesen worden war. Denn die Beurteilung der Frage, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO vorliegt, richtet sich nicht danach, aus welchem Grunde ein Angeklagter die Beiordnung eines Verteidigers beantragt oder nicht beantragt hatte; insoweit kommt es vielmehr allein darauf an, ob überhaupt ein Antrag gestellt worden ist oder nicht. Die Erfordernisse einer notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO waren hier also ursprünglich nicht erfüllt.

Aus dem späteren Auftreten eines gewählten Verteidigers läßt sich nun auch nicht folgern, daß dieses Begehren des Angeklagten, durch einen Verteidiger vertreten zu sein, einem Antrage im Sinne der §§ 201 Abs. 1 Satz 3, 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichgestellt werden müsse. Denn die Wahl eines Verteidigers erfolgt häufig unabhängig davon, ob der Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt oder nicht. In der Regel schließt die Benennung eines durch den Angeklagten gewählten Verteidigers sogar die Bestellung eines Pflichtverteidigers aus. In den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StPO hat es also der Angeklagte ganz allein in der Hand, ob er ohne Verteidiger auftreten oder sich einen Verteidiger wählen oder den ausdrücklichen Antrag auf Beiordnung eines - dann notwendigen - Verteidigers von Amts wegen stellen will.

Auf Grund dieser Vorschrift brauchte der Strafkammervorsitzende dem Angeklagten somit keinen Verteidiger zu bestellen. Wie dargelegt, läßt sich dann aber auch daraus, daß der Angeklagte während seiner Vernehmung zur Person ohne Verteidiger gewesen war, kein Verfahrensfehler im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO herleiten.

2.)

In dem Vorbringen der Revision liegt nun aber noch die weitere Verfahrens rüge, das Landgericht habe die Vorschrift des § 201 Abs. 1 Satz 3 StPO verletzt.

Diese Beanstandung ist begründet.

a)

Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei auf sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, nicht hingewiesen worden, trifft zu. Nach dem Inhalt der Sachakten (Bd IV Bl 178 R), hat der Vorsitzende der Strafkammer nicht, verfügt, dem Angeklagten einen solchen Hinweis zu erteilen. Er ist dementsprechend auch nicht erteilt worden. Das ergibt sich aus der Zustellungsurkunde zur Anklageschrift, die ihn nicht erwähnt. (Bd. V Bl 188 der Sachakten).

b)

Wie der erkennende Senat bei anderer Gelegenheit bereits entschieden hat, ist der in der mangelnden Belehrung liegende Verfahrensverstoß dann erheblich, wenn die Möglichkeit besteht, daß der Angeklagte bei ordnungsmäßigem Hinweis nach §§ 201 Abs. 1 Satz 3, 140 Abs. 3 StPO von seinem Antragsrecht Gebrauch gemacht hätte und die Verhandlung von dem ihm sodann zu stellenden "notwendigen" Verteidiger beeinflußt worden wäre (5 StR 206/54 vom 18.5.1954 = BGHSt 6,140;  5 [BGH 05.03.1954 - 2 StR 463/52]StR 125/55 vom 5.4.1955; vgl auch 3 StR 757/53 vom 29.4.1954 = NJW 1954, 1087). Beide Möglichkeiten lassen sich im vorliegenden Falle nicht sicher ausschließen.

Nach dem Vortrag der Revision hatte sich der Angeklagte zwar nur deshalb dazu entschlossen, noch während der Hauptverhandlung einen Verteidiger zu wählen, weil er durch einen wenige Tage zuvor eingetretenen Unglücksfall so beeindruckt gewesen sei, daß er dem Ablauf der Verhandlung nicht hätte folgen können. Dies schließt jedoch nicht sicher aus, daß er es bei Hinweis auf sein Recht aus § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO gar nicht erst hätte darauf ankommen lassen, ob er ohne Verteidiger auskommen würde, sondern von vornherein dessen Beiordnung beantragt hätte.

Dann aber kann im vorliegenden Falle das Urteil auch darauf beruhen, daß der Angeklagte infolge der unterbliebenen Belehrung keinen Beiordnungsantrag gestellt hatte. Zwar war er im wesentlichen nur während seiner Vernehmung zur Person ohne Verteidiger. Jedoch auch das kann schon das Urteil zu seinem Nachteil beeinflußt haben. Denn die Vernehmung des Angeklagten zur Person ist ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, aus dem sich unter Umständen für die Beurteilung nicht nur der Straffrage, sondern auch der Schuldfrage bedeutsame Tatsachen ergeben können (RGSt 53,170; HRR 1939, 1217; Löwe-Rosenberg § 338, 12 und 13 d).

Der in der Verletzung des § 201 Abs. 1 Satz 3 StPO liegende Verfahrensfehler nötigt somit dazu, das Urteil in vollem Umfange aufzuheben.

Daher erübrigen sich Ausführungen zu der - im Ergebnis unbegründeten - allgemeinen Sachrüge.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.