Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.02.1955, Az.: 5 StR 688/54

Der Angeklagte Sp. ist "wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zehn Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls im Rückfalle" zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren, und der Angeklagte M. ist "wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen" zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

I.

Gegen dieses Urteil haben die beiden genannten Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle Revisionen eingelegt.

1.)

Der Beschwerdeführer Sp. hat die Revisionsrechtfertigung auf verschiedene Einzelpunkte "beschränkt". Unter anderem wendet er sich mit der Sachrüge auch gegen die Ablehnung der Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges. Da diese Frage von der Beurteilung der einzelnen Schuldsprüche aber nicht zu trennen ist, richtet sich die Revision in Wahrheit gegen das Urteil in seinem ganzen Umfange.

2.)

Die Revisionsbegründung des dem Angeklagten M. beigeordneten Pflichtverteidigers greift lediglich die Verurteilungen in den Fällen 8 und 9 an; auch der Antrag erfaßt nur "zwei Fälle". Da der Verteidiger zu einer Beschränkung der Revision keine Vollmacht nachgewiesen hat, ist die Beschränkung unzulässig jedoch fehlt es in Bezug auf den Fall 10 an einer Begründung für die vom Angeklagten unbeschränkt eingelegte, mithin auch gegen diesen Fall gerichtete Revision. Insoweit war sie daher als unzulässig zu verwerfen (vgl u.a. BGH in2 StR 272/51 vom 5.10.1951 = LM Nr. 1 zu § 302 StPO;2 StR 190/52 vom 8.5.1953).

II.

1.)

Verfahrensbeschwerden.

a)

Die Verfahrens rügen des Angeklagten Sp. sind teilweise unzulässig, teilweise offensichtlich unbegründet und bedürfen daher keiner näheren Erörterung.

b)

Auch die Beanstandung des Beschwerdeführers M., die Strafkammer habe die ihr von Amts wegen obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, kann nicht durchdringen. Die Revision übersieht, daß der Tatrichter festgestellt (- nicht "unterstellt" -) hat, der Angeklagte M. habe sich "vor der Haustür auf einer Bank" aufgehalten (UA S 7). Diese Feststellung kann im Revisionsrechtszuge nicht mit der bloßen Behauptung, vor dem Hause S. Straße ...stehe überhaupt keine Bank, angegriffen werden.

2.)

Sachbeschwerden:

a)

Die Einzelbemängelungen beider Revisionen sind - soweit sie nicht den Fall 9 betreffen - überwiegend offensichtlich unbegründet. Soweit es den Beschwerdeführer M. angeht, ergibt der Urteils Zusammenhang im Falle 8 deutlich, daß M. zwar nicht im Hause, an der Tat teilnehmen, seinen Tatbeitrag jedoch vor dem Hause (als Aufpasser) liefern wollte und daß sich die Mittäter darauf verließen. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat in den übrigen Fällen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsmangel ergeben.

b)

Auf die Einzelbeanstandungen des Beschwerdeführers M. und auf die allgemeine Sachrüge des Sp. war im Falle 9 folgendes zu berücksichtigen:

aa)

Die Strafkammer nimmt hier schweren Diebstahl gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB mit folgender Begründung an:

"... sowie eines weiteren Einbruchs im Falle 9 durch Herauslangen von Bekleidungsstücken durch eine vorher gewaltsam geschaffene Öffnung fremde bewegliche Sachen, Kleidungs- und Gebrauchsgegenstände, Schmuck, Bargeld oder Lebens- und Genußmittel gestohlen wurde."

bb)

Die Annahme des Landgerichts, eine Öffnung sei gewaltsam geschaffen worden, wird durch die Feststellungen des Urteils an anderer Stelle nicht gestützt. Dort (UA S 8) heißt es vielmehr:

"Im Beisein und im Einverständnis der beiden Mitangeklagten entfernte K. die Luftklappe, indem er sie aushakte und zu Boden fallen ließ, während Sp. einen Müllkasten an die Rückwand heranschob, damit die Angeklagten besser durch die so geschaffene Öffnung hindurchgreifen konnten."

Das bloße Aushaken einer Luftklappe an der Rückwand eines Behelfsladens deutet aber zunächst noch nicht auf ein gewaltsames Öffnen - einen "Einbruch" - hin. Zwar ist für den Begriff des Einbruchs weder eine bleibende stoffliche Verletzung noch überhaupt eine von sichtbaren Spuren begleitete Einwirkung erforderlich. Es muß sich jedoch um ein unübliches Entfernen des Verschlusses mittels einer gewissen, dem Hindernis angemessenen Kraftanwendung handeln (vgl u.a. RGSt 44, 74; RGSt Rspr 8, 537). Wie erwähnt, bieten die bisherigen Feststellungen dafür noch keinen Anhaltspunkt.

Den Fall 9 wird das Landgericht daher neu verhandeln und entscheiden müssen.

c)

Nach den Strafzumessungsgründen des Urteils und nach seinem ganzen Zusammenhange kann kein Zweifel bestehen, daß die Höhe der übrigen gegen den Angeklagten Sp. verhängten Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung nicht beeinflußt worden ist, insoweit muß also nur eine neue Gesamtstrafe gebildet werden. Dabei wird das Landgericht zu beachten haben, daß die bisherige Gesamtstrafe zwar nicht überschritten, wohl aber erreicht werden darf, auch wenn der Fall 9 sich nur als einfacher Rückfalldiebstahl darstellen sollte (§ 358 Abs. 2 StPO).

Bei dem Beschwerdeführer M. ließ sich die Möglichkeit nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der anderen Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung beeinflußt worden ist. Sämtliche gegen ihn verhängten Strafen müssen daher neu festgesetzt werden.