Der Angeklagte ist - unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Strafe - "wegen Raubes in Tateinheit mit Verbrechen nach § 176 Abs. I Ziff 1 StGB und versuchtem Verbrechen nach § 177 StGB" zu einer Gesamtzuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Beanstandung des Beschwerdeführers, der Vorsitzende hätte über das ihn betreffende Ablehnungsgesuch nicht mitentscheiden dürfen, weil das Gesuch zulässig gewesen sei, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

I.

Noch vor seiner Vernehmung hatte der Angeklagte (persönlich) den Strafkammervorsitzenden "wegen Besorgnis der Befangenheit" mit folgender Begründung abgelehnt:

"Herr Dr. O. war beisitzender Richter in der Verhandlung vom 22.1.1953. In dieser Verhandlung bin ich zu Unrecht bestraft worden.

Aus diesem Grunde bin ich überzeugt, daß das Gericht in dieser Zusammensetzung kein gerechtes Urteil spricht.

Außerdem lehnte er mein Wiederaufnahmegesuch mit nicht überzeugender Begründung ab.

Ich bitte um ein Gericht mit neutralen Personen, die nicht schon voreingenommen in die Verhandlung gehen."

Dieses Ablehnungsgesuch hat die Strafkammer unter Mitwirkung des abgelehnten Richters mit folgender Begründung ala unzulässig verworfen:

"Die Tatsache, daß ein Richter an der Verhandlung in einer früheren Sache gegen den Angeklagten mitgewirkt hat, ist überhaupt kein Grund für eine Richterablehnung. Mit dieser Begründung könnte ein Angeklagter in Einzelrichtersachen den zuständigen Richter in der zweiten und jeder weiteren Sache gegen ihn ohne weiteres ablehnen, was nicht zulässig sein kann. Es müßten darüber hinaus besondere Gründe vorgetragen werden, die in dem Angeklagten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters erwecken könnten. Da solche Gründe nicht behauptet worden sind, ist sein Gesuch unzulässig.

Aus dieser unzulässigen Begründung des Ablehnungsgesuchs hat die Kammer aber auch in Verbindung mit Zeitpunkt und Umständen der Anbringung des Gesuchs den Eindruck gewonnen, daß nicht die behauptete Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters, sondern das Streben nach Vertagung der Grund für das Ablehnungsgesuch ist.

Dem Angeklagten war der Umstand, auf den er das Ablehnungsgesuch stützt, spätestens bei Beginn der Hauptverhandlung bekannt. Gleichwohl hat er zunächst mit Rücksicht auf das Ausbleiben der Zeugin D. durch seinen Verteidiger eine Vertagung der heutigen Hauptverhandlung anregen lassen. Als diese Zeugin später schließlich verfügbar war, stützte er seine Vertagungsanregung nunmehr auf das Ausbleiben der Zeugin M. Erst als ihm bekanntgegeben wurde, daß noch mit dem Erscheinen der Zeugin M. zu rechnen sei, brachte er das Ablehnungsgesuch an. Damit steht zur Gewißheit der Kammer fest, daß das Ablehnunggesuch des Angeklagten allein der Verschleppung dienen soll, so daß es als unzulässig zu verwerfen war."

II.

Dieser Beschuß ist schon deshalb hinfällig, weil Landgerichtsrat Dr. O. nicht befugt war, bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch mitzuwirken.

1.)

Nach § 29 StPO darf ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuches nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten.

Aus dieser Vorschrift ist nun allerdings nicht zu folgern, daß dem abgelehnten Richter jede Prüfung des Ablehnungsgesuches versagt sei. Im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat auch der erkennende Senat wiederholt entschieden, daß die Zurückweisung eines nicht ernstlichgemeinten, sondern nur zur Verschleppung der Sache angebrachten Ablehnungsgesuches durch den Abgelehnten selbst nicht als grundsätzlich, ausgeschlossen angesehen werden kann (vgl u.a.5 StR 825/52 vom 21.1.1954). Denn die Vorschriften über die Richterablehnung sind nur im Interesse der Erzielung eines unparteiischen Spruches in das Gesetz eingeführt worden. Der Schutz der Interessen des Angeklagten hat daher seine notwendige Grenze in dem wirklichen Vorhandensein jener Besorgnis zu finden. Hält der Angeklagte selbst den abgelehnten Richter nicht für befangen, sondern gibt er dies nur vor, um dem Fortgange des Verfahrens durch Ausübung des Ablehnungsrechtes Hindernisse zu bereiten, so sind nur die Form und der Schein eines Ablehnungsgesuches vorhanden; diese können aber den Eintritt der gesetzlichen Folgen einer wirklichen Ablehnung nicht beanspruchen (vgl BGH a.a.O.).

Für die Frage der Mitwirkung des abgelehnten Richters kommt es mithin entscheidend darauf an, ob das Ablehnungsgesuch ernsthaftgemeint oder nur zum Scheine, d.h. im wesentlichen zum Zwecke der Verschleppung, vorgebracht worden war.

2.)

Die Begründung des zurückweisenden Beschlusses begegnet insoweit aber sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht durchgreifenden Bedenken.

a)

Wie erwähnt, hält die Strafkammer es für "unzulässig", daß sich der Beschwerdeführer für seinen Antrag lediglich auf die frühere richterliche Tätigkeit des Landgerichtsrats Dr. O. berufen hatte (auf dieser Unzulässigkeitsannahme beruht z.T sogar die Folgerung auf seine Verschleppungsabsicht). Nun ist dem Landgericht zwar einzuräumen, daß ein mit der Begründung des Angeklagten vorgebrachter Ablehnungsantrag im allgemeinen nicht durchdringen wird; Ausnahmen sind jedoch denkbar (vgl u.a. RGSt 59,409). Ein wie geschehen begründetes Ablehnungsgesuch ist mithin im allgemeinen zwar unbegründet, nicht aber unzulässig. Der den Ablehnungsantrag verwerfende Beschluß ist mithin schon fehlerhaft, soweit er den Mangel der Ernstlichkeit des Antrages aus der "Unzulässigkeit" folgert.

Er ist es aber auch noch aus weiteren Gründen:

Die Verwerfung aus dem Gesichtspunkte der Verschleppungsabsicht ist nur da gerechtfertigt, wo die Nichternatlichteit der Ablehnung und die ausschließliche Absicht der Verschleppung keinem Zweifel unterliegen kann (vgl BGH a.a.O.). Von einer zweifelsfreien, ausschließlichen Verschleppungsabsicht kann aber dann keine Rede sein, wenn ein Antragsteller befürchtet, ein Gericht sei deshalb nicht mehr unbefangen, weil er vor ihm schon ein oder mehrere Male als Angeklagter gestanden hatte. Denn bei einem Laien wird ein solcher Zweifel meist sehr naheliegen, so daß ein entsprechendes Ablehnungsgesuch von ihm im allgemeinen durchaus ernst gemeint und keineswegs nur zum Scheine vorgebracht sein wird.

b)

Auch die andere von der Strafkammer für ihre Auffassung angeführte Erwägung geht fehl.

Schon im Grundsatze erscheint es überaus bedenklich, allein deshalb auf eine Verschleppungsabsicht zu folgern, weil ein Angeklagter von der ihm nach dem Verfahrensrecht zustehenden Befugnis. Vertagung zu beantragen, Gebrauch macht. Dies hier um so mehr, als die Vertagungsanträge nicht vom Angeklagten selbst, sondern von seinem Verteidiger angebracht worden waren, gegen den hier also mittelbar ein Verschleppungsvorwurf erhoben wird.

Entscheidend tritt noch hinzu, daß die Verhandlung im vorliegenden Falle dann auch tatsächlich wegen des Ausbleibens der Zeugin M. für einige Tage ausgesetzt werden mußte, die Berechtigung des Vertagungsantrages der Verteidigung vom Gericht mithin sogar bestätigt wurde.

Nach alldem war Landgerichtsrat Dr. O. - weil kein Sonderfall eines unzulässigen, nur zum Schein gestellten Ablehnungsantrages vorlag - nicht zur Mitwirkung bei der Entscheidung über dieses Gesuch berufen.

3.)

Die beschließende Strafkammer war daher unvorschriftsmäßig besetzt. Dann aber ist auch der Ablehnungsantrag "mit Unrecht" im Sinne des § 338 Nr. 3 StPO verworfen worden. Denn das Verfahrensrechtliche Unrecht, welches den Prozeßbeteiligten in einem solchen Falle zugefügt wird, ist von dem sachlichen Unrecht, das in der Nichtberücksichtigung eines gültigen Ablehnungsantrages enthalten ist, im Wesen nicht verschieden (vgl RGSt 49,9 [12]). Die Auswirkungen auf das Ansehen der Rechtspflege sind bei einem verfahrensrechtlichen Verstoß wie dem vorliegenden sogar viel einschneidender als bei sachlichrechtlichen Mängeln, weil durch einen solchen Verfahrensverstoß rechtsstaatliche Grundsätze verletzt werden.

Es ist also ohne Bedeutung, ob das Ablehnungsgesuch sachlich gerechtfertigt war oder nicht, weil schon der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO zur Aufhebung des Urteils führen muß.

Auf die anderen verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Beanstandungen kommt es daher nicht mehr an.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.