Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen drei selbständiger, jeweils fortgesetzter Straftaten verurteilt, nämlich wegen Devisenvergehens, wegen Steuerhinterziehung und wegen gewerbsmässiger Steuerhehlerei. Seine ursprünglich gegen das Urteil in vollem Umfange gerichtete, aus verfahrensrechtlichen Gründen und wegen angeblicher Verletzung des sachlichen Rechts erhobene Revision hat sein zur Rechtsmittelzurücknahme befugter Verteidiger wirksam auf die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Steuerhehlerei beschränkt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

I.

1.)

Er rügt zunächst, § 265 StPO sei verletzt: er sei auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Gewerbsmässigkeit, die ihm der Eröffnungsbeschluss nicht zur Last gelegt habe, nicht hingewiesen worden. Der Angriff muss scheitern, weil der Eröffnungsbeschluss das Verhalten des Angeklagten zwar als nur einen, aber als einen gewerbsmässig begangenen Verstoss u.a. auch gegen die Strafbestimmung über Steuerhehlerei gewertet hatte.

2.)

Auch der sachlichrechtliche Angriff gegen die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe die Hehlerei gewerbsmässig begangen, muss erfolglos bleiben.

Wie die Strafkammer feststellt, erhielt der Angeklagte vom Herbst 1948 bis Februar 1949 zoll- und steuerpflichtige Waren, darunter 2 kg Röstkaffee und 900 Zigaretten, für die, wie er wusste, keine Abgaben entrichtet waren. Er stand mit seinem Lieferanten in Handelsbeziehungen. Durch die Geschäfte mit ihm wollte er sich während der Dauer seiner Geschäftsverbindung eine stetige Einnahmequelle sichern.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Annahme, dass der Angeklagte sich durch wiederholten Erwerb zollbarer, aber nicht verzollter Ware zusätzliche Einnahmen von gewisser Dauer verschaffen wollte wer in solcher Absicht handelt, handelt gewerbsmässig. Ob der Täter wirklich den beabsichtigten Gewinn erzielt, ist gleichgültig. Es käme deshalb im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Angeklagte, statt die Ware weiter mit Gewinn zu veräussern, sie in seinem Haushalt verbrauchte. Übrigens ergeben im Gegensatz zur Behauptung der Revision die Pest Stellungen der Strafkammer, dass der Angeklagte die zollpflichtigen Waren tatsächlich mit Gewinn weiter veräussert hat.

II.

Die Gefängnisstrafe, zu der der Angeklagte verurteilt worden ist, übersteigt nicht neun Monate. Bei solcher Strafhöhe räumt § 23 StGB in der seit dem 1. Oktober 1953 gültigen Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 dem Gericht die Möglichkeit ein, die Strafe auszusetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlass erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Diese Gesetzesänderung drängt bei Beurteilung der Tat des Angeklagten, über die der Tatrichter vor Inkrafttreten des § 23 n.F., also zu einer Zeit, als er die Vorschrift noch nicht anwenden konnte, im übrigen fehlerfrei entschieden hat, die Frage auf, welche Bedeutung der neuen Vorschrift für die Entscheidung des Senats zukommt.

1.)

Mit der Einführung der Strafaussetzung zur Bewährung in § 23 n.F. hat der Gesetzgeber eine vor allem im strafrechtlichen Schrifttum seit langem erhobene Forderung verwirklicht, die darauf gerichtet war, dem erkennenden Gericht eine über die bisherigen Strafmittel hinausgehende zusätzliche, in ausländischen Strafgesetzen schon bekannte Strafmassnahme zur Verfügung zu stellen. Wie die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung klar erkennen lässt, wollte der Gesetzgeber dem Gericht damit nicht eine reine Gnadenentscheidung, wie sie in der Regel der Vollstreckungsbehörde vorbehalten ist, übertragen, sondern ein neuartiges Mittel der Strafsanktion schaffen. Nach dem Willen des Gesetzes ist demgemäss die Entscheidung über die Versagung oder die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung Teil der sachlichrechtlichen Entscheidung und zwar Teil des Strafausspruchs im weiteren Sinne.

Daraus folgt, dass der Gesetzgeber mit dem § 23 n.F. das sachliche Strafrecht geändert hat. Hiervon ist offenbar auch der Entwurf zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz ausgegangen (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 1. Wahlperiode 1949 Drucksache 3713 S 28). Die gleiche Auffassung legte der Vertreter der Bundesregierung, Staatssekretär Dr. Straimss, bei der Beratung des Entwurfs im Bundesrat dar (Sitzungsbericht Nr. 111 vom 30. Juni 1953 S 323 B), wo er ausführte, dass es sich wie bei der bedingten Entlassung (§ 26 StGB) auch bei der bedingten Strafaussetzung (§ 23 StGB) um kriminalpolitische Massnahmen innerhalb des Strafensystems handle, also um ein andersartiges Strafmittel, nicht aber um Gnade. Der sachlichrechtlichen Änderung des Strafgesetzes hat der Gesetzgeber auch das Verfahrensrecht angepasst: Die auf Strafaussetzung zur Bewährung lautende Entscheidung ist im. Urteil zum Ausdruck zu bringen (§ 260 Abs. 4 Satz 2 StPO); die Urteilsgründe müssen ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist (§ 267 Abs. 4 Satz 3 StPO); demgemäss unterliegt die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung als Teil des Urteils dem gegen das Urteil zulässigen Rechtsmittel.

§ 23 n.F. hat das sachliche Recht aber nicht nur geändert, sondern auch gemildert. Zwar hat die neue Strafmassnahme für den Verurteilten zur Folge, dass er während einer zwischen mindestens zwei und höchstens fünf Jahren zu bemessenden Zeit sich bewähren muss, wenn er die Strafe nicht soll verbüssen müssen. Es können ihm ausserdem für die Bewährungsdauer Auflagen gemacht werden, die von der Pflicht zur Wiedergutmachung eines durch seine Tat verursachten Schadens bis zur Aufsicht und Leitung durch einen ihm zur Seite gestellten Bewährungshelfer reichen (§ 24 n.F.). Sie können den Angeklagten in seiner freien Entschliessung spürbar beeinträchtigen. Trotzdem ist die Aussetzung der Strafe zur Bewährung gegenüber dem Übel, sie verbüssen zu müssen, im ganzen gesehen eine Vergünstigung, also eine Milderung des bisherigen Rechtszustandes.

2.)

Nach dem gegenüber dem früheren Rechtszustand milderen Gesetz muss der Richter den Angeklagten auch dann bestrafen, wenn das mildere Gesetz nicht schon zur Zeit der Tat galt, sondern erst darnach, aber vor ihrer Aburteilung in Kraft getreten ist. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 StGB in der Fassung, die er seit dem 1. Oktober 1953 durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz erhalten hat. Ihr allein kann allerdings nicht entnommen werden, ob auch das Revisionsgericht das mildere Gesetz beachten muss, das, wie im vorliegenden Fall, erst nach der Entscheidung des Tatrichters, aber vor der des Revisionsrichters Geltung erlangt hat. Zu einer solchen Auslegung zwingt der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. keineswegs. Denn er spricht davon, dass "bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung" das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Im Gegenteil könnte diese Bestimmung für sich betrachtet dahin verstanden werden, unter "Aburteilung" sei nur die Entscheidung des Tatrichters gemeint. Die Vorschrift stimmt nämlich wörtlich mit dem § 2 Abs. 2 in der Fassung überein, die er bis zum Gesetz zur Änderung des Strafgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl I S 839) hatte. Bis dahin wurde er vom Reichsgericht zutreffend dahin ausgelegt, dass der Revisionsrichter eine zwischen der Entscheidung des Tatrichters und seiner eigenen vorgenommene Gesetzesänderung nicht beachten dürfe, dass vielmehr die Revision gegen ein Urteil, das dem zur Zeit der Entscheidung des Tatrichters geltenden Recht entsprach, auch dann verworfen werden müsse, wenn das Gesetz sich darnach bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts geändert hatte (RGSt 61, 135).

Wenn man den § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. so auslegte wie damals das Reichsgericht den § 2 Abs. 2 a.F., würde man indes dem § 354 a StPO nicht gerecht werden können, der durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl I S 854) in die Strafprozessordnung eingefügt worden ist. Darnach hat "das Revisionsgericht auch dann nach § 354 StPO zu verfahren, wenn es das Urteil aufhebt, weil zur Zeit der Entscheidung des Revisionsgerichts ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung".

§ 2 a Abs. 2 StGB ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz seit dem 1. Oktober 1953 aufgehoben. Der an seine Stelle gesetzte § 2 Abs. 2 Satz 2 n.F. gebietet dem Richter eine nach der Tat bis zu ihrer Aburteilung erfolgte Gesetzesmilderung zu berücksichtigen. Würde man diese Bestimmung auch jetzt so auslegen, wie das Reichsgericht den § 2 Abs. 2 a.F., also unter "Aburteilung" nur die Entscheidung des Tatrichters verstehen, so müsste man folgerichtig, wie seinerzeit auch das Reichsgericht, den weiteren Schluss ziehen, das Revisionsgericht sei zu einer Aufhebung der Entscheidung des Tatrichters wegen Milderung des Rechts zwischen seiner und der Entscheidung des Revisionsgerichts nicht einmal befugt, Dann aber bliebe keinerlei Raum mehr für eine Anwendung des § 354 a StPO, auch nicht in dem Mindestmass der Möglichkeit seiner Anwendung. Er hätte dann jeden Sinn verloren. Das aber war offenbar nicht die Absicht des Gesetzgebers, als er trotz Änderung des § 2 a Abs. 2 StGB den § 354 a StPO bestehen liess. Soll demnach diese Bestimmung noch zur Anwendung kommen können, so ist dies nur möglich, wenn unter "Aburteilung" in § 2 Abs. 2 S 2 StGB n.F. die letzte richterliche Entscheidung vor Rechtskraft, also auch die des Revisionsgerichts verstanden wird. Das Revisionsgericht muss demnach gemäss § 2 Abs. 2 S 2 n.F. seit dem 1. Oktober 1953 eine Milderung des Gesetzes zwischen der tatrichterlichen und seiner Entscheidung berücksichtigen.

3.)

Mit der Entscheidung, dass § 2 Abs. 2 StGB n.F. das nach dem 1. Oktober 1953 über eine Revision des Angeklagten entscheidende Revisionsgericht zwingt, den § 23 als milderes Gesetz zu berücksichtigen, ist allerdings noch nicht die weitere Frage beantwortet, in welchem Umfang das angefochtene Urteil aufgehoben werden muss, ob der Strafausspruch im ganzen aufzuheben oder nur die Entscheidung nach § 23 n.F. nachzuholen ist.

Damit ist die Frage gestellt, ob die Bemessung der Strafe durch den Tatrichter von der Entscheidung über ihre Aussetzung zur Bewährung getrennt werden kann. Diese Entscheidung kann er sinnvoll erst treffen, wenn er sich schlüssig geworden ist, welche Gefängnisstrafe er unter Berücksichtigung aller für die Strafbemessung in Betracht zu ziehenden Strafzwecke, wie Sühne, Besserung, Abschreckung usw., für die Tat des Angeklagten schuldangemessen hält. Nur wenn er sich bei Festsetzung der Strafhöhe nicht bereits von dem Gedanken leiten lässt, er werde dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligen oder versagen, wird er die schuldangemessene gerechte Strafe finden können. Diese Aufgabe obliegt ihm zunächst vor der Entscheidung über die Frage der Bewilligung oder Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung. Dass er sich davon, wie diese Entscheidung ausfallen wird, bei Findung des gerechten Strafmasses freimacht, muss von ihm gefordert werden. Die Erfüllung dieser Forderung ist nicht nur möglich, sie ist im Interesse der Gerechtigkeit auch geboten. Dass die Entscheidung darüber, ob eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll oder nicht, sinnvoll erst dann getroffen werden kann, wenn die gerechte Strafe gefunden ist, ergibt auch die Bestimmung über die Mehrheit, mit der diese Entscheidung zu erlassen ist. Sie wird im Gegensatz zu der über die Strafhöhe, für die zwei Drittel der Stimmen erforderlich sind, mit einfacher Mehrheit getroffen (§ 263 Abs. 4 StPO).

Die Richtigkeit der dargelegten Auffassung ergibt auch folgende Überlegung: Im vorliegenden Fall hat nur der Angeklagte Revision eingelegt; die Strafe darf also keinesfalls erhöht werden (§ 358 Abs. 2 StPO). Der Senat hat demnach zu prüfen, ob der Tatrichter im vorliegenden Fall auf eine niedrigere als die ausgesprochene Strafe erkannt haben würde, wenn er § 23 n.F. bei seiner Entscheidung berücksichtigt hätte. Dies muss sowohl für den Fall, dass er Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt, wie für den, dass er sie versagt hätte, verneint werden. Hätte er sie bewilligt, dann würde er sicherlich die von ihm für angemessen erachtete Strafe nicht noch zusätzlich ermässigt haben. Das Gegenteil hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt für unmöglich. Hätte der Tatrichter aber sich zur Strafaussetzung zur Bewährung entschlossen, so wäre seine Strafzumessung fehlerhaft gewesen, wenn er mit Rücksicht auf die Strafaussetzung die für schuldangemessen erachtete Strafe ermässigt hätte. Der Gedanke, eine an sich angemessene Strafe deshalb geringer zu bemessen, weil der Angeklagte keine bedingte Strafaussetzung verdient, sondern seine Strafe verbüssen muss, könnte nicht als billigenswerte Strafzumessungserwägung anerkannt werden.

Die Frage nach der Trennbarkeit der Entscheidung zur Strafhöhe von der zur Strafaussetzung auf Bewährung ist ähnlich zu beantworten wie die, ob etwa die Möglichkeit der Anwendung eines Straffreiheitsgesetzes oder die Anrechnung der Untersuchungshaft die Strafhöhe beeinflussen darf. Es wäre zweifellos fehlerhaft, würde der Tatrichter den Gesichtspunkt der Anwendung oder Nichtanwendung eines Straffreiheitsgesetzes bei der Strafhöhe mitberücksichtigen und etwa eine über oder unter der Straffreiheitsgrenze liegende Strafe festsetzen, um dem Angeklagten die Wohltat der Amnestie versagen zu können oder sie ihm zuteil werden zu lassen. Ebenso läge ein Rechtsfehler vor, wenn der Tatrichter sich bei Bemessung der Strafe davon leiten liesse, wieviel von der erlittenen Untersuchungshaft er dem Angeklagten anrechnet (vgl. 2 StR 169/52 vom 13. März 1953).

4.)

Die gebotene Nachholung der Entscheidung gemäss § 23 n.F. hat regelmässig zur Folge, dass zu diesem Zweck die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen werden muss. Denn die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist fast immer eine in sein pflichtgemässes Ermessen gestellte Entscheidung. Das lassen die §§ 23 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 24 n.F. klar erkennen. Ergeben die tatrichterlichen Feststellungen allerdings, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3, Abs. 4 vorliegen, so bedarf es der Zurückverweisung an den Tatrichter nicht. Denn dann dürfte auch er keine Strafaussetzung zur Bewährung bewilligen. In einem solchen Fall hätte die Zurückverweisung an ihn zum Zweck einer Entscheidung, die zum Nachteil des Angeklagten ausfallen muss, keinen Sinn. Gemäss § 354 StPO kann diese Entscheidung das Revisionsgericht selbst treffen und demgemäss die Revision des Angeklagten verwerfen. Die Voraussetzungen für eine solche unbedingte Entscheidung nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 liegen im Falle des Angeklagten nicht vor. Denn er ist noch nicht bestraft.