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Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 30.10.2019, Az.: 10 AZR 567/17
Haftung des Auftraggebers nach � 14 AEntG f�r alle vom SokaSiG umfassten Zeitr�ume; Anforderungen an die Unternehmereigenschaft i.S.d. � 14 AEntG; Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft als Anspruchsinhaberin der Beitr�ge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft; Verfassungsm��igkeit des � 7 SokaSiG auch bez�glich der Tariferstreckung auf ausl�ndische Arbeitgeber
Gericht: BAG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 30.10.2019
Referenz: JurionRS 2019, 52352
Aktenzeichen: 10 AZR 567/17
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LAG Frankfurt/Main - 15.09.2017 - AZ: 10 Sa 580/17

ArbG Wiesbaden - 22.03.2017 - AZ: 3 Ca 1990/10

Rechtsgrundlagen:

GG Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3

GG Art. 9 Abs. 3

GG Art. 12 Abs. 1

GG Art. 14 Abs. 1

GG Art. 20 Abs. 2 S. 2

GG Art. 100 Abs. 1

SokaSiG � 3

SokaSiG � 7

SokaSiG � 12

SokaSiG Anlagen 16, 32, 33

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 4 Abs. 1 Nr. 1

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 5 S. 1 Nr. 2, Nr. 3

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 6 Abs. 2

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 8 Abs. 1 S. 1

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 14

AEntG vom 20.04.2009 (AEntG) � 25 S. 2

AEntG vom 26.02.1996 i.d.F. vom 21.12.2007 (AEntG a.F.) � 1a

BGB � 14

BGB � 184

BGB � 199 Abs. 1

BGB � 286 Abs. 2 Nr. 1

BGB � 286 Abs. 4

BGB � 767 Abs. 1 S. 1, S. 2

BGB � 768

SGB III � 101 Abs. 2

TVG � 5

ZPO � 167

ZPO � 253 Abs. 2 Nr. 2

ZPO � 287

Verordnung �ber die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzj�hrige Besch�ftigung zu f�rdern ist - Baubetriebe-Verordnung - vom 28.10.1980 i.d.F. des Gesetzes vom 20.12.2011 (BaubetrV) � 1

Bundesrahmentarifvertrag f�r das Baugewerbe (BRTV) vom 04.07.2002 i.d.F. vom 20.08.2007 (BRTV-Bau 2007) � 1 Abs. 1

Bundesrahmentarifvertrag f�r das Baugewerbe (BRTV) vom 04.07.2002 i.d.F. vom 20.08.2007 (BRTV-Bau 2007) � 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5, Nr. 20

Bundesrahmentarifvertrag f�r das Baugewerbe (BRTV) vom 04.07.2002 i.d.F. vom 20.08.2007 (BRTV-Bau 2007) � 8

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18.12.2009 (VTV 2009) � 3 Abs. 1

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18.12.2009 (VTV 2009) � 3 Abs. 3

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 1 Abs. 1

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5, Nr. 20

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 3 Abs. 3

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 13

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 18 Abs. 1 S. 2

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 22 Abs. 1

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 24

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 25 Abs. 1

Tarifvertrag �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 i.d.F. vom 05.12.2007 (VTV 2007 II) � 25 Abs. 4 S. 1

Fundstellen:

BAGE 168, 273 - 289

AuR 2020, 140-141

EzA-SD 3/2020, 15-16

FA 2020, 81-82

NZA 2020, 334-340

BAG, 30.10.2019 - 10 AZR 567/17

Orientierungssatz:

  1. 1.

    Die in § 12 SokaSiG geregelte entsprechende Anwendbarkeit von Abschnitt 5 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20. April 2009 (AEntG) bezieht sich auf alle Zeiträume, die das SokaSiG umfasst, und nicht nur auf die Zeiträume seit Inkrafttreten des AEntG am 24. April 2009 (Rn. 12).

  2. 2.

    Ein Unternehmen, das als Bauunternehmung am Markt auftritt und fremde Bauprojekte umsetzt, indem es eigene Bauarbeitnehmer beschäftigt oder Subunternehmen beauftragt, um die eigenen Leistungspflichten zu erfüllen, ist Unternehmer iSv. § 14 AEntG (Rn. 13).

  3. 3.

    Wegen der in § 3 Abs. 8 und § 7 Abs. 11 SokaSiG angeordneten Erstreckung der nach dem SokaSiG geltenden Tarifverträge auf ausländische Arbeitgeber ist es für die Bürgenhaftung nach § 14 AEntG nicht erforderlich, dass einer der in § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG genannten Geltungsgründe einschlägig ist (Rn. 20 ff.).

  4. 4.

    Die Bürgenhaftung nach § 14 AEntG lässt die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast unberührt und führt für den Bürgen zu keinen Erleichterungen (Rn. 46).

  5. 5.

    Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die tarifvertraglichen Voraussetzungen des sog. Doppelbelastungsverbots nach dem BRTV-Bau erfüllt sind, liegt beim ausländischen Arbeitgeber und im Fall der Bürgenhaftung beim Auftraggeber (Rn. 45).

  6. 6.

    Ansprüche auf Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft, die seit dem 1. Januar 2010 gerichtlich geltend gemacht werden, stehen der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) auch dann zu, wenn die Ansprüche vor diesem Zeitpunkt entstanden sind (Rn. 33).

  7. 7.

    Das Revisionsgericht kann eine von den Tatsachengerichten nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 ZPO vorgenommene Schätzung nur dann überprüfen, wenn eine zulässige Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben wurde (Rn. 34).

  8. 8.

    Aus Sicht des Senats ist § 7 SokaSiG nicht nur verfassungsgemäß, soweit die Geltung der genannten Verfahrenstarifverträge auf alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern auch, soweit eine Erstreckung auf ausländische Arbeitgeber angeordnet wird. Verfassungsgemäß ist auch die ua. in § 3 Abs. 5 SokaSiG festgeschriebene Geltung der tariflichen Bestimmungen zum Doppelbelastungsverbot einschließlich der in § 3 Abs. 8 SokaSiG geregelten Erstreckung auf ausländische Arbeitgeber (Rn. 49 ff.)

Amtlicher Leitsatz:

1. Die in � 12 SokaSiG geregelte entsprechende Anwendbarkeit von Abschnitt 5 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20. April 2009 bezieht sich auf alle Zeitr�ume, die das SokaSiG umfasst.

2. Inhaberin der Anspr�che auf Beitr�ge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft, die seit dem 1. Januar 2010 gerichtlich geltend gemacht werden, ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) auch dann, wenn die Anspr�che vor diesem Zeitpunkt entstanden sind.

3. Aus Sicht des Senats ist die in � 3 Abs. 5 SokaSiG festgeschriebene Geltung der bautariflichen Bestimmungen zum sog. Doppelbelastungsverbot einschlie�lich der in � 3 Abs. 8 SokaSiG vorgesehenen Erstreckung auf ausl�ndische Arbeitgeber verfassungsgem��.

In Sachen

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskl�gerin,

pp.

Kl�ger, Berufungskl�ger und Revisionsbeklagter,

hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m�ndlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2019 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Pulz und Pessinger sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Sch�rmann und Scheck f�r Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 15. September 2017 - 10 Sa 580/17 - wird zur�ckgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kl�ger 26 % und die Beklagte 74 % zu tragen. Von den Kosten der Berufung haben der Kl�ger 17 % und die Beklagte 83 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen der B�rgenhaftung nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) �ber Beitr�ge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft.

2

Der Kl�ger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspers�nlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beitr�ge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Er nimmt die Beklagte auf der Grundlage des AEntG sowie der Tarifvertr�ge �ber das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 idF vom 5. Dezember 2007 (VTV 2007 II) und vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) als B�rgin auf Zahlung von Sozialkassenbeitr�gen iHv. noch 9.520,08 Euro in Anspruch.

3

Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen. Sie beauftragte das �berwiegend Rohbau- und Betonarbeiten ausf�hrende Unternehmen F mit Sitz in Italien (Hauptschuldnerin) werkvertraglich mit Rohbauarbeiten in dem Bauprojekt „M“. Die Hauptschuldnerin setzte auf dieser Baustelle in den Monaten November und Dezember 2008 gewerbliche Arbeitnehmer ein, f�r die sie in Deutschland keine Beitr�ge zu den Sozialkassen entrichtete.

4

Der Kl�ger hat in seiner am 9. November 2010 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10. Dezember 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte als Unternehmerin iSd. AEntG f�r die von der Hauptschuldnerin nach den Verfahrenstarifvertr�gen geschuldeten Beitr�ge. Die Beitragspflicht entfalle nicht deshalb, weil die Hauptschuldnerin in Italien Beitr�ge geleistet habe. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. An die Verfahrenstarifvertr�ge sei die Hauptschuldnerin aufgrund des SokaSiG gebunden, das verfassungsgem�� sei.

5

Der Kl�ger hat - soweit f�r das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.520,08 Euro nebst Zinsen iHv. f�nf Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

6

Indem sich der Kl�ger auf das SokaSiG berufe, habe er die Klage unzul�ssig ge�ndert. Zudem gebe es keine Hauptverbindlichkeit, f�r die die Beklagte als B�rgin einzustehen habe. Die Hauptschuldnerin sei als italienisches Unternehmen nicht verpflichtet, Sozialkassenbeitr�ge in Deutschland zu entrichten. Das sog. Doppelbelastungsverbot stehe einer Leistungspflicht entgegen. Jedenfalls sei die Hauptschuldnerin nicht an die Verfahrenstarifvertr�ge gebunden. Das SokaSiG scheide als Geltungsgrund aus, weil es verfassungswidrig sei.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die H�he der Beitragsforderung nach � 287 ZPO gesch�tzt und der Klage - soweit f�r die Revision von Interesse - stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt wird.

Gr�nde

8

Die Revision ist unbegr�ndet. Die Beitragsklage ist zul�ssig und begr�ndet.

9

I. Der Kl�ger hat die Klage nicht ge�ndert, indem er sich in der Berufungsinstanz erstmals auch auf das SokaSiG als Geltungsgrund f�r die Verfahrenstarifvertr�ge berufen hat. Unabh�ngig von anderen Anspruchsgrundlagen hat er erstinstanzlich an der Allgemeinverbindlicherkl�rung vom 15. Mai 2008 als Geltungsgrund festgehalten (BAnz. Nr. 104a vom 15. Juli 2008; AVE VTV 2008 II). Zweitinstanzlich hat er sich vorsorglich auch auf das SokaSiG berufen. Es handelt sich um eine Anspruchskonkurrenz innerhalb desselben Streitgegenstands. Beitragsanspr�che nach den Verfahrenstarifvertr�gen, f�r deren Geltungserstreckung sowohl eine Allgemeinverbindlicherkl�rung als auch � 7 SokaSiG in Betracht kommen, werden von demselben den Streitgegenstand umgrenzenden Lebenssachverhalt erfasst (BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 14; 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 27; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 12; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 15; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 18 ff., BAGE 164, 201). Der Senat muss nicht dar�ber entscheiden, ob die weiteren vom Kl�ger herangezogenen Anspruchsgrundlagen - die materiell-rechtlichen Tarifvertr�ge der Bauwirtschaft und ein nachwirkender VTV - andere Streitgegenst�nde sind. Es handelt sich jedenfalls nicht um eine mit � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unvereinbare alternative Klageh�ufung (vgl. dazu BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 40; 2. August 2018 - 6 AZR 437/17 - Rn. 18 mwN, BAGE 163, 205; BGH 21. November 2017 - II ZR 180/15 - Rn. 8 f.). Der Kl�ger hat eine Rangfolge der Anspruchsgrundlagen gebildet, indem er sich in der Berufungsinstanz zuletzt vorrangig auf die materiell-rechtlichen Tarifvertr�ge, hilfsweise auf einen nachwirkenden VTV und vorsorglich auf das SokaSiG gest�tzt hat. In der Revisionsinstanz hat er sich allein auf das SokaSiG berufen. Mit seinem Antrag, die Revision der Beklagten zur�ckzuweisen, hat er sich die lediglich auf das SokaSiG gest�tzte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zu eigen gemacht (vgl. BGH 19. Januar 1990 - V ZR 215/88 - zu II 1 der Gr�nde).

10

II. Die Klage ist auf der Grundlage der den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts begr�ndet. Der Anspruch auf die zuletzt geltend gemachten Beitr�ge nebst Zinsen ergibt sich aus � 12 SokaSiG, � 14 Satz 1 AEntG iVm. � 7 Abs. 7, Abs. 8 und Abs. 11, Anlagen 32 und 33 SokaSiG iVm. � 18 Abs. 1 Satz 2, � 22 Abs. 1 Satz 1, � 24 VTV 2007 II, � 3 Abs. 3 VTV 2009.

11

1. Nach � 14 Satz 1 AEntG haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, ua. f�r die Verpflichtungen dieses Unternehmers zu der Zahlung von Beitr�gen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach � 8 AEntG wie ein B�rge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

12

2. � 14 AEntG ist hier nach � 12 SokaSiG entsprechend anzuwenden. � 12 SokaSiG bestimmt, dass Abschnitt 5 des AEntG auf die Verpflichtung zu der Zahlung von Beitr�gen zum Urlaubskassenverfahren an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft entsprechende Anwendung findet. Diese Geltungsanordnung betrifft alle Zeitr�ume, die das SokaSiG umfasst, und nicht nur solche seit dem 24. April 2009, in denen das AEntG vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 799) in Kraft getreten war. Auf das von ihm nach � 25 Satz 2 AEntG abgel�ste Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26. Februar 1996 idF vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3140, AEntG aF), das die B�rgenhaftung in � 1a AEntG aF regelte, kommt es nicht mehr an. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang und dem Zweck des Gesetzes. � 3 Abs. 8 und � 7 Abs. 11 SokaSiG beziehen eine Vorschrift des AEntG vom 20. April 2009 - � 5 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 AEntG - auch auf Zeitr�ume, die in die Geltung des AEntG aF fielen (vgl. � 3 Abs. 5 bis Abs. 7 und � 7 Abs. 8 bis Abs. 10 SokaSiG). Mit � 12 SokaSiG soll sichergestellt werden, dass die Vorschriften des Abschnitts 5 des AEntG nicht nur auf Beitragsanspr�che zur Anwendung kommen, die auf einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag beruhen, sondern auch auf solche, denen ein nach dem SokaSiG geltender VTV zugrunde liegt (vgl. BT-Drs. 18/10631 S. 653). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Vorschrift der B�rgenhaftung einheitlich auf alle vom SokaSiG erfassten Zeitr�ume anzuwenden ist.

13

3. Die Beklagte hat als Unternehmerin iSv. � 14 Satz 1 AEntG die Hauptschuldnerin auf werkvertraglicher Basis dazu verpflichtet, Bauleistungen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben zu erbringen. Die durch Sinn und Zweck der B�rgenhaftung gebotene einschr�nkende Auslegung des Unternehmerbegriffs iSv. � 14 BGB kommt hier nicht zum Tragen (vgl. dazu BAG 16. Oktober 2019 - 5 AZR 241/18 - Rn. 22 ff.; zu � 1a AEntG aF BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 15, BAGE 141, 299; 28. M�rz 2007 - 10 AZR 76/06 - Rn. 12 ff.; 12. Januar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b der Gr�nde mwN, BAGE 113, 149 [BAG 12.01.2005 - 5 AZR 617/01]). Die Beklagte ist nicht selbst Bauherrin, die eine Bauleistung lediglich in Auftrag gibt und weder eigene Bauarbeitnehmer besch�ftigt noch Subunternehmen beauftragt, die f�r sie eigene Leistungspflichten erf�llen. Vielmehr ergibt sich aus der Bezeichnung des Bauprojekts im Werkvertrag, den die Beklagte mit der Hauptschuldnerin abgeschlossen hat, dass die Beklagte, die auf dem Markt als Bauunternehmung auftritt, ein fremdes Bauprojekt erstellt und die Hauptschuldnerin daf�r als Subunternehmerin beauftragt hat.

14

4. Die f�r den Beitragseinzug ma�geblichen Tarifbestimmungen erf�llen die in � 8 Abs. 1 iVm. � 4 Abs. 1 Nr. 1, � 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG begr�ndeten Voraussetzungen.

15

a) Nach � 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG haben Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, die unter den Geltungsbereich eines f�r allgemeinverbindlich erkl�rten Tarifvertrags nach � 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie �� 5 und 6 Abs. 2 AEntG fallen, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach � 5 Nr. 3 AEntG zustehenden Beitr�ge zu leisten. Um einen Tarifvertrag nach � 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG handelt es sich, wenn er f�r den Bereich des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes iSd. Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV) in der jeweils geltenden Fassung einschlie�lich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen au�erhalb des Betriebssitzes gilt. Nach � 5 Nr. 3 AEntG k�nnen Gegenstand eines Tarifvertrags die Einziehung von Beitr�gen und die Gew�hrung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsanspr�chen iSv. � 5 Satz 1 Nr. 2 AEntG durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien sein. Es muss sichergestellt sein, dass der ausl�ndische Arbeitgeber nicht gleichzeitig zu Beitr�gen zu der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien und zu einer vergleichbaren Einrichtung im Staat seines Sitzes herangezogen wird. Das Verfahren der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien muss eine Anrechnung derjenigen Leistungen vorsehen, die der ausl�ndische Arbeitgeber bereits erbracht hat, um den gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Urlaubsanspruch zu erf�llen.

16

b) Der VTV 2007 II und der VTV 2009 sind wie der Bundesrahmentarifvertrag f�r das Baugewerbe (BRTV) vom 4. Juli 2002 idF vom 20. August 2007 (BRTV-Bau 2007), Tarifvertr�ge des Bauhaupt- und Baunebengewerbes iSd. BaubetrV. Die Tarifvertr�ge erfassen mit ihren betrieblichen Geltungsbereichen �berwiegend identische Betriebe wie die BaubetrV in ihrem � 1.

17

c) Der BRTV-Bau 2007 enth�lt in � 8 ua. Regelungen der Dauer des Urlaubs und des Urlaubsentgelts.

18

aa) Er sieht in � 8 Nr. 15 vor, dass die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Zusammenhang mit der Gew�hrung von Urlaubsanspr�chen im Baugewerbe nach Ma�gabe des VTV Beitr�ge einzieht und Leistungen gew�hrt.

19

bb) Die Bestimmungen des � 8 Nr. 13 und Nr. 15.2 BRTV-Bau 2007 werden den Anforderungen an das Doppelbelastungsverbot des � 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG gerecht. Es dient dazu, Diskriminierungen ausl�ndischer Arbeitgeber zu vermeiden und damit Unionsrecht zu wahren (zu dem Zweck des Doppelbelastungsverbots BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - Rn. 35 mwN; zu der Vereinbarkeit der B�rgenhaftung mit Unionsrecht EuGH 12. Oktober 2004 - C-60/03 - [Wolff & M�ller] Rn. 34 ff.; BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu VII der Gr�nde, BAGE 113, 149). � 8 Nr. 13 BRTV-Bau 2007 sieht vor, dass Urlaubstage und Urlaubsentgelt, die ein au�erhalb Deutschlands ans�ssiger Arbeitgeber vor der Entsendung f�r das laufende Kalenderjahr gew�hrt hat, auf die Anspr�che, die w�hrend der Entsendezeit bis zum Zeitpunkt der Anrechnung entstanden sind, angerechnet werden. Nach � 8 Nr. 15.2 BRTV-Bau 2007 bestehen keine Beitragsanspr�che der Kasse, wenn ein ausl�ndischer Arbeitgeber nachweist, dass er f�r die vom Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer auch w�hrend der Entsendung Beitr�ge zu einer vergleichbaren Urlaubskasse im Staat seines Betriebssitzes entrichtet hat und wenn deutsches Arbeitsrecht f�r diese Arbeitnehmer nicht anwendbar ist.

20

5. Aufgrund des SokaSiG ist es nicht erforderlich, dass f�r die hier ma�geblichen Tarifvertr�ge einer der in � 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG genannten Geltungsgr�nde besteht.

21

a) � 3 Abs. 1 bis Abs. 7 und � 7 Abs. 1 bis Abs. 10 SokaSiG schreiben die Geltung der n�her bezeichneten Bundesrahmen- und Verfahrenstarifvertr�ge des Baugewerbes f�r alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer in ihrem jeweiligen Geltungsbereich fest. Sowohl � 3 Abs. 8 als auch � 7 Abs. 11 SokaSiG erstrecken diese Geltungsanordnung auch auf Arbeitsverh�ltnisse zwischen einem im Ausland ans�ssigen Arbeitgeber und seinen im Inland besch�ftigten Arbeitnehmern, soweit es um Arbeitsbedingungen iSv. � 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG geht.

22

b) Danach ergibt sich die allgemeine Geltung des BRTV-Bau 2007 aus � 3 Abs. 8 iVm. Abs. 5 iVm. Anlage 16 SokaSiG, des VTV 2007 II aus � 7 Abs. 11 iVm. Abs. 8 iVm. Anlage 33 SokaSiG und des VTV 2009 aus � 7 Abs. 11 iVm. Abs. 7 iVm. Anlage 32 SokaSiG.

23

6. Die Hauptschuldnerin erf�llt die betriebsbezogenen Geltungsvoraussetzungen des AEntG.

24

a) Sie ist eine Arbeitgeberin mit Sitz im Ausland.

25

b) Ihr Betrieb wahrt das Erfordernis des � 6 Abs. 2 AEntG, wonach der Betrieb oder die selbstst�ndige Betriebsabteilung im Sinn des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags �berwiegend Bauleistungen gem�� � 101 Abs. 2 SGB III erbringen muss. Darunter sind alle Leistungen zu verstehen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, �nderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 14).

Unerheblich ist, ob der Betrieb seinen Sitz im In- oder Ausland hat. Abzustellen ist allein auf den Betrieb als ma�gebliche Organisationseinheit (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 864/07 - Rn. 13; Koberski/Asshoff/Winkler/ Eustrup AEntG/MiArbG 3. Aufl. � 6 AEntG Rn. 6; aA Ulber AEntG � 6 Rn. 32 unter Verweis auf BAG 19. November 2008 - 10 AZR 864/07 -). Damit sind auch die von der Hauptschuldnerin �berwiegend ausgef�hrten Rohbau- und Betonarbeiten erfasst.

26

c) Die Hauptschuldnerin besch�ftigte im bayerischen P und damit im r�umlichen Geltungsbereich des BRTV-Bau 2007, des VTV 2007 II sowie des VTV 2009, der sich nach deren � 1 Abs. 1 jeweils auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt, von ihr entsandte Arbeitnehmer.

27

7. Die gegen die Hauptschuldnerin bestehenden Beitrags- und Zinsanspr�che des Kl�gers stellen eine f�r die B�rgenhaftung erhebliche Hauptverbindlichkeit dar. Die Beitragsanspr�che ergeben sich aus � 3 Abs. 1, Abs. 3 VTV 2009, � 18 Abs. 1 Satz 2, � 22 Abs. 1 Satz 1, � 24 VTV 2007 II iVm. � 7 Abs. 7, Abs. 8 iVm. Anlagen 32 und 33 SokaSiG. Die Anlagen 32 und 33 enthalten den vollst�ndigen Text des VTV 2007 II und des VTV 2009 (vgl. den Anlageband zum BGBl. I Nr. 29 vom 24. Mai 2017 S. 337 bis 365).

28

a) Die Hauptschuldnerin wird vom Geltungsbereich der Verfahrenstarifvertr�ge erfasst.

29

aa) Mit der Besch�ftigung von gewerblichen Arbeitnehmern auf einer Baustelle im bayerischen P sind der r�umliche Geltungsbereich des � 1 Abs. 1 der Verfahrenstarifvertr�ge iVm. � 7 Abs. 11 SokaSiG und der pers�nliche Geltungsbereich des � 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Verfahrenstarifvertr�ge er�ffnet.

30

bb) Der Betrieb der Hauptschuldnerin unterf�llt dem betrieblichen Geltungsbereich des � 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifvertr�ge.

31

(1) Nach der st�ndigen Rechtsprechung des Senats wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifvertr�ge erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich �berwiegend T�tigkeiten ausgef�hrt werden, die unter die Abschnitte I bis V des � 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifvertr�ge fallen. Betriebe, die �berwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des � 1 Abs. 2 Abschn. V der Verfahrenstarifvertr�ge genannten T�tigkeiten ausf�hren, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifvertr�ge, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III gepr�ft werden m�ssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich �berwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielst�tigkeiten versehen werden, muss dar�ber hinaus untersucht werden, ob die ausgef�hrten T�tigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erf�llen (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 30; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 15; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18).

32

(2) Nach diesen Ma�st�ben hat das Landesarbeitsgericht den Betrieb der Hauptschuldnerin zutreffend dem Geltungsbereich des VTV in der jeweils geltenden Fassung zugeordnet. Der Kl�ger hat schl�ssig vorgetragen, dass im Betrieb der Hauptschuldnerin �berwiegend Rohbauarbeiten ausgef�hrt werden. Die Beklagte ist diesem Vortrag weder erst- noch zweitinstanzlich entgegengetreten. Die entsprechenden Feststellungen und Annahmen des Landesarbeitsgerichts hat sie nicht mit Revisionsr�gen angegriffen. Rohbauarbeiten unterfallen als Beton- und Stahlbetonarbeiten sowie als Hochbauarbeiten nach � 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und Nr. 20 der Verfahrenstarifvertr�ge ihrem betrieblichen Geltungsbereich.

33

b) Inhaber des Anspruchs ist nach � 3 Abs. 3 Satz 1 VTV 2009 der Kl�ger als Einzugsstelle der eigenen Anspr�che. Auf die bei Entstehung der Anspr�che geltende Bestimmung des � 3 Abs. 3 VTV 2007 II, nach dem die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau) als Einzugsstelle auch f�r die dem Kl�ger zustehenden Beitr�ge zust�ndig war, kann nicht mehr abgestellt werden. Ma�geblich ist der Zeitpunkt, in dem die Beitragsanspr�che entstanden waren und gerichtlich geltend gemacht wurden. Dies ergibt sich aus � 3 Abs. 3 Satz 2 VTV 2009, wonach es f�r die vor dem 1. Januar 2010 entstandenen und von der ZVK-Bau gerichtlich geltend gemachten Anspr�che bei der Zust�ndigkeit der ZVK-Bau als Einzugsstelle bleibt. F�r die seit dem 1. Januar 2010 gerichtlich geltend gemachten Anspr�che kommt es deshalb auf die im Zeitpunkt der Geltendmachung ma�gebliche Rechtslage an. Da der Kl�ger die Beitragsanspr�che am 9. November 2010 anh�ngig und damit wegen � 167 ZPO gerichtlich geltend gemacht hat, ist f�r den Anspruchsinhaber auf den zu diesem Zeitpunkt geltenden VTV 2009 abzustellen.

34

c) Die H�he der Beitragsforderungen aus � 18 Abs. 1 Satz 2 VTV 2007 II beruht auf der vom Landesarbeitsgericht nach � 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 ZPO vorgenommenen Sch�tzung der Bruttolohnsummen. An sie ist der Senat gebunden. Das Revisionsgericht kann eine Sch�tzung des Tatsachengerichts nicht beanstanden, wenn - wie hier - eine entsprechende Verfahrensr�ge fehlt (BAG 1. M�rz 1963 - 1 ABR 3/62 - zu I 2 der Gr�nde, BAGE 14, 117; 14. Dezember 1962 - 1 AZR 188/61 - zu I 1 und 3 der Gr�nde).

35

d) Die Beitragsanspr�che sind nicht nach � 25 Abs. 1 VTV 2007 II verfallen.

36

aa) Nach � 25 Abs. 1 Satz 1 VTV 2007 II verfallen Anspr�che der Sozialkassen gegen den Arbeitgeber, wenn sie nicht innerhalb von vier Jahren seit F�lligkeit geltend gemacht worden sind. Nach � 25 Abs. 1 Satz 2 VTV 2007 II gilt � 199 BGB entsprechend. Werden die Anspr�che rechtzeitig bei Gericht anh�ngig gemacht, wird der Verfall nach � 25 Abs. 1 Satz 3 VTV 2007 II gehemmt.

37

bb) Der �lteste Beitragsanspruch f�r November 2008 war nach � 22 Abs. 1 Satz 1 VTV 2007 II mit dem 15. Dezember 2008 f�llig, sodass die Verfallfrist nach � 199 BGB mit Schluss des Jahres 2008 zu laufen begann und am 31. Dezember 2012 endete. Durch die am 9. November 2010 eingereichte Klage hat der Kl�ger die Frist gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass er als Geltungsgrund der Verfahrenstarifvertr�ge zun�chst die Allgemeinverbindlicherkl�rung und erst im Verlauf des Rechtsstreits das SokaSiG herangezogen hat, um die Anspr�che zu begr�nden. Bei den Beitragsanspr�chen handelt es sich um denselben Streitgegenstand, unabh�ngig davon, ob die Verfahrenstarifvertr�ge aufgrund einer Allgemeinverbindlicherkl�rung oder nach � 7 SokaSiG anzuwenden sind (BAG 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 46).

38

e) Die Beklagte ist verpflichtet, nach � 24 VTV 2007 II Verzugszinsen in gesetzlicher H�he auf die geschuldeten Beitr�ge zu entrichten.

39

aa) Da die B�rgschaft streng akzessorisch ist, haftet die Beklagte nach � 767 Abs. 1 Satz 1 BGB als B�rgin wie die Hauptschuldnerin. Dies gilt nach � 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug der Hauptschuldnerin ge�ndert wird und zu der Hauptverbindlichkeit Verzugszinsen hinzutreten (Palandt/Sprau 78. Aufl. � 767 Rn. 2a).

40

bb) Die Hauptschuldnerin befand sich w�hrend des Zeitraums seit dem 1. Januar 2010 mit der Zahlung der Beitr�ge f�r November und Dezember 2008 in Verzug iSv. � 286 BGB. Bei der in � 22 Abs. 1 Satz 1 VTV 2007 II geregelten F�lligkeit am 15. des Folgemonats handelt es sich um eine kalenderm��ige Bestimmung des Termins f�r die Leistung. Eine Mahnung war nach � 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Verzug trat jeweils ab dem Folgetag der F�lligkeit ein (BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 36; 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 58 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass dem SokaSiG R�ckwirkung zukommt. Der Senat teilt die in der Literatur vertretene Auffassung nicht, die die zu � 184 BGB entwickelten Grunds�tze heranzieht und annimmt, im R�ckwirkungszeitraum habe kein Verzug entstehen k�nnen (BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 37 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 53 ff.).

41

cc) Die Hauptschuldnerin hat es schuldhaft iSv. � 286 Abs. 4 BGB unterlassen, die Beitr�ge zu leisten. Die Beklagte kann sich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum der Hauptschuldnerin berufen. Die Hauptschuldnerin durfte nicht davon ausgehen, nicht zu der Leistung von Beitr�gen verpflichtet zu sein (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 60 ff.).

42

8. Das Doppelbelastungsverbot des � 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG steht der Beitragspflicht der Hauptschuldnerin nicht entgegen.

43

a) Die Hauptschuldnerin unterf�llt dem BRTV-Bau 2007, der die Voraussetzungen des Doppelbelastungsverbots tarifrechtlich umsetzt. Mit der Besch�ftigung gewerblicher Arbeitnehmer in Deutschland sind der r�umliche Geltungsbereich des � 1 Abs. 1 BRTV-Bau 2007 iVm. � 3 Abs. 8 SokaSiG und der pers�nliche Geltungsbereich des � 1 Abs. 3 BRTV-Bau 2007 er�ffnet. Die Hauptschuldnerin unterf�llt dem betrieblichen Geltungsbereich des � 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und Nr. 20 BRTV-Bau 2007.

44

b) Die Voraussetzungen des � 8 Nr. 15.2 BRTV-Bau 2007, der die Beitragspflicht der Hauptschuldnerin ausschl�sse, sind nicht erf�llt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Hauptschuldnerin an eine vergleichbare Sozialkasse in Italien Beitr�ge geleistet hat.

45

aa) Mit der Formulierung in � 8 Nr. 15.2 BRTV-Bau 2007 haben die Tarifvertragsparteien die Darlegungs- und Beweislast f�r den Ausnahmetatbestand nach allgemeinen Grunds�tzen verteilt und dem ausl�ndischen Arbeitgeber zugewiesen. Derjenige, der sich auf die g�nstigen Rechtsfolgen berufen will, hat die Voraussetzungen dieser Rechtsfolge darzulegen und zu beweisen (Koberski/Asshoff/Winkler/Eustrup AEntG/MiArbG 3. Aufl. � 5 AEntG Rn. 75; vgl. auch BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - zu B II 5 a der Gr�nde).

46

bb) Die Beklagte kann sich als B�rgin nicht auf eine f�r sie g�nstigere Verteilung der Darlegungs- und Beweislast berufen. Zwischen ihr und dem Kl�ger als Gl�ubiger gelten dieselben Grunds�tze wie zwischen dem Kl�ger und der Hauptschuldnerin. Die strenge Akzessoriet�t der B�rgschaft spricht gegen eine Verschiebung der Anforderungen. Aus den Vorschriften �ber die B�rgschaft ergibt sich kein Anhaltspunkt daf�r, dass die B�rgin mit Blick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bessergestellt sein soll als die Hauptschuldnerin. Die B�rgin kann s�mtliche rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen geltend machen. Dar�ber hinaus kann sie nach � 768 BGB Einreden gegen die Hauptschuld erheben (vgl. BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94 - zu II 2 a der Gr�nde; zu der Akzessoriet�t der B�rgenhaftung auch BAG 11. September 2002 - 5 AZB 3/02 - zu II 2 b aa der Gr�nde, BAGE 102, 343).

47

cc) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, dass die Hauptschuldnerin Beitr�ge f�r den Streitzeitraum an die italienische Urlaubskasse geleistet habe. Der Vortrag, die Hauptschuldnerin sei bei der Urlaubskasse in Italien gemeldet gewesen, reicht nicht aus. Ebenso wenig kann die Beklagte mit ihrem Einwand durchdringen, ohne Kenntnis von den n�heren Abl�ufen der Hauptschuldnerin au�erstande zu sein, weiter gehenden Vortrag zu halten. Die Stellung als B�rgin erleichtert die Anforderungen an die darzulegenden Tatsachen nicht. Zudem h�tte sich die Beklagte gegen�ber der Hauptschuldnerin auf die im Werkvertrag getroffene Vereinbarung berufen k�nnen, wonach die eingesetzten Arbeitnehmer nach den jeweils g�ltigen Tarifvertr�gen zu entlohnen sind und deutsches Recht einzuhalten ist. Arbeitsteiliges Verhalten f�hrt jedenfalls nicht dazu, dass die Anforderungen abgesenkt werden.

48

9. Der Erstreckung der Tarifvertr�ge, deren Geltung das SokaSiG anordnet, steht der gebotene G�nstigkeitsvergleich nicht entgegen. Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland hat dann nicht am Urlaubskassenverfahren teilzunehmen, wenn die entsandten Arbeitnehmer nach den Regeln des Entsendestaats hinsichtlich des Urlaubs bessergestellt sind als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer nach Ma�gabe der allgemeinverbindlichen Tarifvertr�ge. Aufgrund des gebotenen G�nstigkeitsvergleichs kommt es nicht zu einer Anwendung der geltenden tariflichen Urlaubsvorschriften. Die Bestimmungen des AEntG sind insoweit einschr�nkend auszulegen (BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 35, BAGE 120, 1; 3. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - Rn. 21; 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 3 der Gr�nde, BAGE 101, 357). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die aus Italien entsandten Arbeitnehmer der Hauptschuldnerin mit Blick auf den Urlaub bessergestellt sind als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer nach Ma�gabe der geltenden Tarifvertr�ge.

49

10. Gegen die Geltungserstreckung des VTV 2007 II und des VTV 2009 auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber durch � 7 Abs. 7 und Abs. 8 iVm. Anlagen 32 und 33 SokaSiG bestehen aus Sicht des Senats keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BAG 24. September 2019 - 10 AZR 562/18 - Rn. 20 ff.; 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 84 ff.; 28. August 2019 - 10 AZR 550/18 - Rn. 23 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 39 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 81 ff.; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 29 ff.; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff.; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 32 ff.; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 42 ff., BAGE 164, 201). Ebenso wenig bestehen verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass � 3 Abs. 5 SokaSiG die tariflichen Bestimmungen zum Doppelbelastungsverbot f�r anwendbar erkl�rt und � 3 Abs. 8 sowie � 7 Abs. 11 SokaSiG die Rahmen- und Verfahrenstarifvertr�ge auf ausl�ndische Arbeitgeber erstrecken. Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG kommt f�r den Senat daher nicht in Betracht.

50

a) � 7 SokaSiG ist - auch soweit er in � 7 Abs. 11 SokaSiG die Geltungserstreckung auf ausl�ndische Arbeitgeber ausdehnt - mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar (vgl. BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 85 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 41; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 30 ff.; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 45 ff., BAGE 164, 201). Entsprechendes gilt f�r die in � 3 SokaSiG festgeschriebene Geltung der tariflichen Bestimmungen zum Doppelbelastungsverbot und ihre Erstreckung auf ausl�ndische Arbeitgeber.

51

aa) Entgegen der Ansicht der Revision verletzt das SokaSiG nicht die negative Koalitionsfreiheit. Soweit die gesetzliche Geltungserstreckung der Verfahrenstarifvertr�ge und der Regelungen des BRTV-Bau einen mittelbaren Druck erzeugen sollte, um der gr��eren Einflussm�glichkeit willen Mitglied einer der tarifvertragsschlie�enden Parteien zu werden, ist dieser Druck jedenfalls nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt w�rde (BAG 24. September 2019 - 10 AZR 562/18 - Rn. 21; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 34; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 48; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 52, BAGE 164, 201).

52

bb) Ein etwaiger Eingriff in die Tarifautonomie durch die gesetzliche Geltungserstreckung ist jedenfalls im Interesse der Sicherung der Funktionsf�higkeit des Systems der Tarifautonomie gerechtfertigt.

53

(1) Das SokaSiG dient einem legitimen Zweck, weil es den Fortbestand der Sozialkassenverfahren in der Bauwirtschaft sichern und Bedingungen f�r einen fairen Wettbewerb schaffen soll. Dieser Zweck kann erreicht werden, indem � 7 SokaSiG nicht nur R�ckforderungsanspr�che ausschlie�t, sondern auch den zuk�nftigen Beitragseinzug sicherstellt, und indem � 3 Abs. 8 sowie � 7 Abs. 11 SokaSiG ausl�ndische Arbeitgeber einbeziehen und daf�r ua. in � 3 Abs. 5 SokaSiG die tariflichen Bestimmungen zum Doppelbelastungsverbot f�r anwendbar erkl�rt werden.

54

(2) Das SokaSiG ist entgegen der Auffassung der Revision nicht ungeeignet, weil ausl�ndische Arbeitgeber h�ufig keine Erstattungsleistungen nach � 13 VTV 2007 II in Anspruch n�hmen, obwohl sie die Voraussetzungen daf�r erf�llten. Die Beklagte hat ihre Einsch�tzung nicht durch Tatsachen belegt. Aus dem Umstand, dass Berechtigte nur in geringem Umfang von einer ihnen er�ffneten M�glichkeit Gebrauch machen, Leistungen zu erhalten, kann zudem nicht darauf geschlossen werden, dass die zugrunde liegende Regelung ungeeignet ist. Dies w�re etwa der Fall, wenn der Anspruch auf die Leistung von Voraussetzungen abhinge, die faktisch nicht oder nur mit ganz erheblichem Aufwand zu erf�llen w�ren. Anhaltspunkte hierf�r sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

55

(3) Das SokaSiG ist erforderlich. Eine auf R�ckforderungsanspr�che beschr�nkte Regelung w�re zwar milder gewesen, aber nicht gleich wirksam (BAG 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 39 ff.; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 48 ff.). Nicht gleich wirksam w�re auch eine Regelung, die ausl�ndische Arbeitgeber nicht einbez�ge. Das prim�re Ziel des SokaSiG, den Fortbestand des Systems der Sozialkassen und damit die Funktionsf�higkeit der Tarifautonomie zu sichern, w�re nicht in gleicher Weise zu erreichen, wenn ausl�ndische Arbeitgeber f�r die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer nicht zu der Zahlung von Beitr�gen herangezogen werden k�nnten und deshalb ein Beitragsausfall hinzunehmen w�re. Zudem k�me es dann zu einer Wettbewerbsverzerrung, weil ausl�ndische Arbeitgeber ihre Leistungen auf dem deutschen Markt g�nstiger anbieten k�nnten. Entgegen der Ansicht der Beklagten f�hrt die Einbeziehung ausl�ndischer Arbeitgeber nicht zu Ungerechtigkeiten am Markt, sondern tr�gt dazu bei, einen fairen Wettbewerb in der Baubranche dadurch zu f�rdern, dass die Bedingungen f�r die Besch�ftigung ausl�ndischer und inl�ndischer Arbeitnehmer m�glichst �hnlich sind.

56

(4) Die mit � 7 SokaSiG verbundenen Belastungen f�r nicht tarifgebundene - auch ausl�ndische - Arbeitgeber h�lt der Senat angesichts der mit der Norm verfolgten Ziele f�r zumutbar (BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 87; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 43 mwN). Gleiches gilt f�r � 3 Abs. 5 SokaSiG, soweit er die tariflichen Bestimmungen zum Doppelbelastungsverbot f�r anwendbar erkl�rt und � 3 Abs. 8 SokaSiG dies auf ausl�ndische Arbeitgeber erstreckt. Durch die Regelung des Doppelbelastungsverbots wird mit Blick auf das Unionsrecht zwar erst erm�glicht, ausl�ndische Arbeitgeber zu Sozialkassenbeitr�gen in Deutschland heranzuziehen. Die darin liegende Belastung wird allerdings wieder abgemildert, weil die tariflichen Bestimmungen sicherstellen, dass es zu keiner doppelten Inanspruchnahme kommt.

57

cc) Hinsichtlich der Pflicht, Verzugszinsen auf geschuldete Beitr�ge zu entrichten, liegt ein Eingriff in die Tarifautonomie fern. � 24 VTV 2007 II vermittelt nur einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher H�he. Selbst wenn ein Eingriff in die Tarifautonomie darin l�ge, dass die Verj�hrungsfrist durch � 25 Abs. 4 Satz 1 VTV 2007 II um ein Jahr verl�ngert ist, w�re er jedenfalls gerechtfertigt. Er erwiese sich als verh�ltnism��ig. Dem Gesetzgeber steht ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu. Nach Auffassung des Senats hat der Gesetzgeber mit den Erw�gungen, die dem SokaSiG zugrunde liegen, den ihm er�ffneten Spielraum nicht �berschritten (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 83).

58

b) Die gesetzliche Geltungserstreckung auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber ist nach Auffassung des Senats mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch�tzten Berufsfreiheit vereinbar (BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 53 ff., BAGE 164, 201). Argumente, die zu einer anderen Beurteilung f�hrten, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Auch die durch � 12 SokaSiG angeordnete entsprechende Geltung von � 14 AEntG ist mit der Berufsfreiheit verein- bar. Die B�rgenhaftung greift in Form einer Berufsaus�bungsregel zwar in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ein. Der Eingriff ist aber aus �berragend wichtigen Gemeinwohlbelangen gerechtfertigt (vgl. zu � 1a AEntG aF BVerfG 20. M�rz 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 32 ff., BVerfGK 10, 450).

59

c) � 7 SokaSiG verst��t aus Sicht des Senats nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Der Senat hat bereits entschieden, dass die aufgrund des SokaSiG bestehende Beitragspflicht den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit unber�hrt l�sst und ein etwaiger Eingriff jedenfalls gerechtfertigt w�re (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 42; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 54 ff. mwN). Entsprechendes gilt f�r die Verpflichtung, im Verzugsfall Zinsen zu entrichten. Sie sind ein Annex der Beitragspflicht (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 86 ff.). Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Beklagte als B�rgin neben der Hauptschuldnerin haftet. Da der Zugriff auf das Verm�gen betroffener Arbeitgeber und Auftraggeber rechtm��ig ist, bleibt f�r die von der Beklagten angenommene enteignende Wirkung kein Raum.

60

d) Die r�ckwirkende Geltungsanordnung durch das SokaSiG verletzt nach Auffassung des Senats nicht das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG gesch�tzte Vertrauen tariffreier Arbeitgeber und ihrer Auftraggeber, von r�ckwirkenden Gesetzen nicht in unzul�ssiger Weise belastet zu werden (BAG 24. September 2019 - 10 AZR 562/18 - Rn. 23 ff.; 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 90 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 90 ff.; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 46 ff.; 27. M�rz 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 58 ff.; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 68 ff., BAGE 164, 201). Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten stimmt der Senat nicht zu.

61

aa) Die Hauptschuldnerin und die Beklagte als B�rgin mussten wie alle Betroffenen mit der nachtr�glichen - gesetzlichen - Best�tigung der Beitragspflicht aufgrund der Verfahrenstarifvertr�ge - auch f�r Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - und der Haftung inl�ndischer Auftraggeber nach dem AEntG rechnen. Der Einwand der Beklagten, die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Fallgruppe der unklaren und verworrenen Rechtslage, nach der eine echte R�ckwirkung ausnahmsweise zul�ssig ist, sei nicht einschl�gig, tr�gt nicht. Ob der Sachverhalt einer der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zugeordnet werden kann, ist unerheblich, weil sie nicht abschlie�end sind. F�r die Frage, ob mit einer r�ckwirkenden �nderung der Rechtslage zu rechnen war, ist von Bedeutung, ob die bisherige Regelung bei objektiver Betrachtung geeignet war, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf ihren Fortbestand zu begr�nden (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 64, BVerfGE 135, 1; BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 91; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 47).

62

bb) Mit dem SokaSiG hat der Gesetzgeber die ua. in der Entscheidung vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - BAGE 156, 213) festgestellten formellen M�ngel geheilt (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 92; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 48; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 94 ff., BAGE 164, 201). Die Ausf�hrungen der Revision veranlassen zu keiner anderen Bewertung.

63

cc) Bis zum 20. September 2016 bestand keine Grundlage f�r ein Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherkl�rungen des VTV idF der Anlagen 32 und 33 des SokaSiG, auf die die Abs�tze 7 und 8 des � 7 SokaSiG verweisen (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 77 ff., BAGE 164, 201). Es entsprach der weit �berwiegenden Rechtsansicht, dass diese Fassungen des VTV wirksam f�r allgemeinverbindlich erkl�rt worden waren. Die von den in Anspruch genommenen Arbeitgebern gehegten Zweifel waren keine geeignete Grundlage f�r die Bildung von Vertrauen dahin, dass auf der Annahme der fehlenden Normwirkung der Verfahrenstarifvertr�ge beruhenden Dispositionen nicht nachtr�glich die Grundlage entzogen werden w�rde (BAG 24. September 2019 - 10 AZR 562/18 - Rn. 25; 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 92; 3. Juli 2019 - 10 AZR 498/17 - Rn. 46; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 49; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 79 ff., aaO). Nichts anderes gilt mit Blick auf die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherkl�rung des BRTV-Bau idF der Anlage 16, auf die � 3 Abs. 5 SokaSiG verweist. Vor diesem Hintergrund konnten und durften auch Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ebenso wenig wie inl�ndische Auftraggeber davon ausgehen, davor verschont zu bleiben, Beitr�ge entrichten zu m�ssen oder f�r sie zu haften.

64

dd) Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, die „Ersetzung“ der unwirksamen Allgemeinverbindlicherkl�rung durch eine gesetzliche Regelung sei nicht vorhersehbar gewesen. Dem Gesetzgeber steht die Wahl einer anderen Rechtsform als der in � 5 TVG geregelten Allgemeinverbindlicherkl�rung f�r die Erstreckung eines Tarifvertrags auf Au�enseiter frei. Die Rechtsform �ndert nichts an Inhalt und Ergebnis der Erw�gungen zu der Allgemeinverbindlicherkl�rung von Tarifvertr�gen (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 94; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 50; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 51, BAGE 164, 201).

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e) � 7 SokaSiG „kassiert“ nicht unter Versto� gegen Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG entgegenstehende h�chstrichterliche Rechtsprechung. Mit der gesetzlichen Erstreckungsanordnung sollte - letztlich mit R�cksicht auf die Forderungen der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit - statt anfechtbaren Rechts unanfechtbares Recht gesetzt werden. Dies h�lt der Senat f�r verfassungsrechtlich unbedenklich (BAG 28. August 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 89; 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 95; 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 92 ff., BAGE 164, 201).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 Satz 1, �� 97, 269 Abs. 3 ZPO.

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1. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz sind nach � 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO verh�ltnism��ig zu teilen. Der Kl�ger hat die Kosten zu tragen, soweit er die Klage erstinstanzlich teilweise zur�ckgenommen hat und soweit er erst- und zweitinstanzlich unterlegen ist. Im �brigen hat die Beklagte die Kosten erster und zweiter Instanz zu tragen. Die Kosten der erfolglosen Revision fallen der Beklagten zur Last.

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2. Die Kostenentscheidung des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nach � 308 Abs. 2 ZPO auch ohne entsprechende Antr�ge der Parteien und unabh�ngig davon, dass der Kl�ger keine Revision eingelegt hat, ab�ndern. Ist das Rechtsmittelgericht zu der Entscheidung �ber ein zul�ssiges Rechtsmittel befugt, hat es �ber die Kosten von Amts wegen und ohne entsprechende Parteiantr�ge zu entscheiden. Dabei besteht auch die M�glichkeit einer - von der Rechtsmittelkl�gerin aus gesehen - verschlechternden Ab�nderung der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils (BAG 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 58 mwN).

Gallner
Dr. Pulz
Pessinger
Sch�rmann
Scheck

Verh�ltnis zu bisheriger Rechtsprechung:

Zu OS 2.: Ankn�pfung an BAG 16. Oktober 2019 - 5 AZR 241/18 -; Fortf�hrung von BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - BAGE 141, 299

Zu OS 4.: Ankn�pfung an BGH 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94 -

Zu OS 5.: Fortf�hrung von BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 -

Zu OS 7.: Fortf�hrung von BAG 1. M�rz 1963 - 1 ABR 3/62 - BAGE 14, 117; 14. Dezember 1962 - 1 AZR 188/61 -

Zu OS 8.: Fortf�hrung und Weiterentwicklung von BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - BAGE 164, 201

Branchenspezifische Problematik: Bauwirtschaft

Besonderer Interessentenkreis: Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Bauwirtschaft

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