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Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 12.08.2010, Az.: 2 AZR 104/09
Umfang der Pflicht des Arbeitgebers zur Information des Betriebsrats bei Änderungskündigung; Präzisierung des prozessualen Vorbringens
Gericht: BAG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 12.08.2010
Referenz: JurionRS 2010, 31784
Aktenzeichen: 2 AZR 104/09
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

ArbG Rostock - 13.12.2007 - AZ: 3 Ca 2243/06

LAG Mecklenburg-Vorpommern - 03.09.2008 - AZ: 2 Sa 15/08

Rechtsgrundlage:

§ 102 Abs. 1 BetrVG

BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 104/09

Redaktioneller Leitsatz:

1. Bei einer Änderungskündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen. Dabei ist die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG "subjektiv determiniert". Der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt.

2. Bei einer betriebsbedingten Kündigung gehört zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats grundsätzlich die Mitteilung des Arbeitgebers zu seinen Sozialauswahlüberlegungen. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Auswahl nach sozialen Kriterien, hat er die in seine Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer, deren Sozialdaten, die Auswahlkriterien und seinen Bewertungsmaßstab anzugeben.

3. Dem Arbeitgeber ist es grundsätzlich nicht verwehrt, sein prozessuales Vorbringen zu präzisieren, zu ergänzen und zu berichtigen. Nach den Fallumständen kann im Einzelfall die Annahme gerechtfertigt sein, dass eine berichtigende Darstellung nur vorgeschoben ist, um den wahren Kündigungsentschluss zu verdecken, bspw. wenn der Arbeitgeber seinen Vortrag erst im Lauf des Prozesses modifiziert oder präzisiert, wenn er Gefahr läuft, sich mit seinem bisherigen Vorbringen dem Vorwurf einer unvollständigen Betriebsratsanhörung auszusetzen. Daraus lässt sich aber nicht zwingend auf eine unzureichende Mitteilung der Kündigungsgründe schließen.

In Sachen

Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,

pp.

Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2010 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Eylert als Vorsitzenden, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Gallner sowie die ehrenamtlichen Richter Claes und Dr. Niebler für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 3. September 2008 - 2 Sa 28/08 und 2 Sa 15/08 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat.

2. Die Sache wird - im Umfang der Aufhebung - zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

2

Der Kläger war seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom Juni 2005 ist eine Tätigkeit des Klägers als Referent in der Gruppe "Verkauf/Verpachtung Nordost der Niederlassung Schwerin/Rostock, Geschäftsstelle Rostock" vereinbart worden.

3

Die Beklagte nimmt im Auftrag des Bundesministeriums der Finanzen Aufgaben des Immobilienmanagements im ländlichen Raum der fünf neuen Bundesländer wahr. Sie ist in verschiedene Niederlassungen gegliedert. In Mecklenburg-Vorpommern bestehen Niederlassungen in Schwerin/Rostock, mit Geschäftsstellen in Schwerin und Rostock, und in Neubrandenburg. In den Geschäftsstellen Schwerin und Rostock sowie der Niederlassung Neubrandenburg waren Betriebsräte gewählt worden; am Sitz der Beklagten besteht ein Gesamtbetriebsrat.

4

Am 15. Dezember 2003 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. In ihm ist in § 5 geregelt, dass Versetzungen entweder auf freiwilliger Basis oder im Rahmen von vereinbarten Zumutbarkeitskriterien erfolgen sollen. Ein Versetzungsangebot gilt ua. dann als zumutbar, wenn der Fahrweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln von der Wohnung zur Arbeitsstätte maximal 1 1/2 Stunden je Weg beträgt (§ 6 Abs. 3 des Interessenausgleichs). Dieser Interessenausgleich wurde am 20. Januar 2005 ohne inhaltliche Änderungen neu gefasst.

5

Am 30. Januar 2006 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat in Ergänzung der bestehenden Regelungen einen weiteren "Interessenausgleich/Auswahlrichtlinie" (im Folgenden: IA/AR), der die Schließung der Geschäftsstelle Rostock und die Versetzung der Mitarbeiter zum 1. Januar 2008 in die Geschäftsstelle Schwerin bzw. in die Niederlassung Neubrandenburg zum Gegenstand hat. "Im Zuge der Schließung der Geschäftsstelle Rostock" wurden der Geschäftsstelle Schwerin 11,5 und der Niederlassung Neubrandenburg 19 "Vollzeitäquivalente" zugewiesen (§ 1 IA/AR). In §§ 4 und 5 IA/AR heißt es dann weiter:

"§ 4

Für die Mitarbeiter der Geschäftsstelle Rostock findet das folgende Verfahren im Rahmen von § 5 des Interessenausgleichs vom 15.12.2003 Anwendung:

Die B wird diesen Mitarbeitern entsprechend den nachfolgenden Auswahlrichtlinien (vgl. § 5) einen Arbeitsplatz an dem neuen Standort (Niederlassung oder Geschäftsstelle) zur Weiterbeschäftigung schriftlich anbieten (='Versetzung'), der ihrer arbeitsvertraglich vereinbarten Funktion und ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechend zumutbar ist. Der Arbeitgeber wird bei dieser Versetzung eine Ankündigungsfrist einhalten, die mindestens einen Monat länger ist als die individuelle, vertraglich vereinbarte oder gesetzliche Kündigungsfrist des Mitarbeiters; je nach dem, welche der beiden genannten Fristen länger ist.

Die B wird die Mitarbeiter auffordern, innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung zu erklären, ob sie der Versetzung zustimmen. Sofern die Mitarbeiter sich nicht innerhalb der o.g. Frist zu einer einvernehmlichen Versetzung per ergänzender arbeitsvertraglicher Vereinbarung bereit erklären, kann die B, soweit sie dies für erforderlich hält, unter Wahrung der gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsfristen Änderungskündigungen mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung an dem neuen Standort aussprechen.

Hierauf wird die B die Arbeitnehmer in der Mitteilung über die Versetzung hinweisen.

§ 5

Die Betriebsparteien sind darüber einig, die vor Ausspruch einer Änderungskündigung erforderliche Sozialauswahl, d.h. die Frage, welchen austauschbaren Mitarbeitern der Geschäftsstelle Rostock im Rahmen einer Änderungskündigung ein Arbeitsplatz in Schwerin resp. Neubrandenburg anzubieten ist, auf Grundlage der nachfolgend im Rahmen einer Auswahlrichtlinie i.S.d. §§ 95 BetrVG, 1 Abs. 4 KSchG festgelegten und gewichteten sowie auf die besondere Situation der zukünftig gegebenenfalls auszusprechenden Änderungskündigungen angepassten Sozialauswahlkriterien vorzunehmen:

Die Auswahlrichtlinie legt die folgenden Kriterien und Bewertungen zugrunde:

1. Für jedes vollendete Lebensjahr

1,0 Punkte

2. Für jedes vollendete Jahr der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit

1,0 Punkte

3. Für jede unterhaltsberechtigte Person (Ehegatte, Kinder, etc.)

5,0 Punkte

4. Für jedes im Haushalt lebende Kind vom 13. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr

10,0 Punkte

5. Für jeden pflegebedürftigen Angehörigen i.S.d. § 61 SGB XII oder betreuungsbedürftiges Kind (bis Vollendung des 12. Lebensjahres) im Haushalt

20,0 Punkte

6. Für die Fahrtzeitdifferenz zwischen dem Wohnort und der alten Arbeitsstätte und dem Wohnort und der Niederlassung Neubrandenburg pro zusätzliche Fahrminute (einfache Fahrt) (ermittelt nach Falk.de-Routenplaner, Schnellster Weg, PKW mittel)

0,15 Punkte

7. Für eine Schwerbehinderung von 50% oder i.S.v. § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellte Mitarbeiter

Für jeden um 10% erhöhten Behinderungsgrad

5,0 Punkte

2,0 Punkte

Die Summe dieser Punktwertung wird für alle Mitarbeiter in Rostock, die potentiell von einer Änderungskündigung betroffen sind, ermittelt. Je höher die ermittelte Punktzahl ist, desto schützenswerter ist der von der Schließung betroffene Mitarbeiter, d.h. umso schwerwiegender streitet die Sozialauswahl für ein Versetzungsangebot nach Schwerin. Je geringer die Gesamtpunktzahl eines Mitarbeiters ist, desto eher ist ihm die Versetzung an den weiter entfernten Standort Neubrandenburg zuzumuten."

6

In der Folgezeit schrieb die Beklagte insgesamt 7 Referentenstellen für Schwerin und 8 Referentenstellen für Neubrandenburg aus. 12 der bisher in Rostock tätigen 15 Referenten einschließlich des Klägers bewarben sich für eine Tätigkeit in Schwerin. Die Beklagte ermittelte anhand von Fragebögen die Sozialdaten der Rostocker Mitarbeiter und erstellte auf deren Grundlage eine Auswahlliste. Mit Schreiben vom 13./14. Juli 2006 unterbreitete sie den Rostocker Referenten Angebote zur einvernehmlichen Weiterbeschäftigung an den Standorten Schwerin und Neubrandenburg. 13 Mitarbeiter nahmen das Angebot an. Der Kläger, der eine Gesamtpunktzahl von 82,25 erzielte, lehnte die angebotene Weiterbeschäftigung in Neubrandenburg ab. Die geringste Punktzahl eines Arbeitnehmers, der ein Versetzungsangebot nach Schwerin erhalten hatte, belief sich auf 86,65 Punkte.

7

Nach Zustimmung des Betriebsrats Neubrandenburg zur beabsichtigten "Versetzung" hörte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Oktober 2006 den Betriebsrat der Geschäftsstelle Rostock zur beabsichtigten Änderungskündigung des Klägers verbunden mit dem Hinweis an, es sei beabsichtigt, ihm das mit Schreiben vom 13. Juli 2006 angetragene Änderungsangebot erneut zu unterbreiten. Zugleich beantragte sie die Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung nach Neubrandenburg. Der Betriebsrat Rostock äußerte sich nicht.

8

Mit Schreiben vom 6. November 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2007 und bot dem Kläger ab 1. Januar 2008 eine Tätigkeit als Referent "Verkauf/Verpachtung" in der Niederlassung Neubrandenburg bei im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen an.

9

Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und erhob Änderungsschutzklage. Er hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits an einem betriebsbedingten Grund zur Änderung seiner Arbeitsbedingungen. Die Beklagte habe noch nach Zugang der Kündigung Überlegungen zur Weiterführung der Geschäftsstelle Rostock angestellt. Die Auswahl der nach Schwerin versetzten Arbeitnehmer sei fehlerhaft und sozial unangemessen. Der Gesamtbetriebsrat sei für die im Interessenausgleich vereinbarte Auswahlrichtlinie nicht zuständig gewesen. Die Auswahlkriterien seien teils sachwidrig, teils willkürlich gewichtet. Insbesondere fehle es an der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Die Beklagte habe es versäumt, diesem die Sozialdaten der anderen Referenten mitzuteilen.

10

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 6. November 2006 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht: Die Beschäftigungsmöglichkeiten seien in der Geschäftsstelle Rostock aufgrund ihrer Schließung entfallen. Das Änderungsangebot sei verhältnismäßig. Einer Sozialauswahl habe es nicht mehr bedurft. Entsprechend dem Interessenausgleich habe sie sich mit 13 der 15 Referenten über eine einvernehmliche Versetzung nach Schwerin bzw. Neubrandenburg vorab verständigt. Sämtliche Stellen in Schwerin seien deshalb zum Kündigungszeitpunkt besetzt gewesen. Die Stellenbesetzungen in Schwerin seien nicht treuwidrig, sondern auf der Grundlage der Auswahlrichtlinie erfolgt. Deshalb habe sie den Betriebsrat auch nicht über die Sozialdaten und die Sozialauswahl unterrichten müssen. Unabhängig davon habe dieser eine Übersicht der ermittelten Gesamtpunktzahlen der Rostocker Referenten erhalten; ihm seien auch die einzelnen Sozialdaten bekannt gewesen.

12

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Änderungskündigung unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Begründung zurückgewiesen, die Anhörung des Betriebsrats sei fehlerhaft erfolgt. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte der Klage nicht mit der Begründung stattgeben, es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da aufgrund der bisherigen Feststellungen noch nicht feststeht, ob die Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 6. November 2006 wirksam sind.

14

I. Die Änderungskündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

15

1. Die Beklagte hat mit dem in der Geschäftsstelle Rostock gebildeten Betriebsrat die zuständige betriebliche Interessenvertretung zur Kündigung nach § 102 BetrVG angehört. Das steht zwischen den Parteien außer Streit.

16

2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß über die Gründe der Änderungskündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterrichtet. Einer Mitteilung der individuellen Sozialdaten sämtlicher, in Rostock beschäftigter Referenten bedurfte es nicht.

17

a) Bei einer Änderungskündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (Senat 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 99, 167). Dabei ist die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG "subjektiv determiniert". Der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 115b). Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt. Dem Arbeitgeber ist es dann aber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (bspw. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 34, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 11. Oktober 1989 - 2 AZR 61/89 - zu II 2 b, c der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64). Seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG kommt der Arbeitgeber erst dann nicht mehr nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (Senat 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - zu B I 1 a der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).

18

b) Bei einer betriebsbedingten Kündigung gehört zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats grundsätzlich die Mitteilung des Arbeitgebers zu seinen Sozialauswahlüberlegungen. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Auswahl nach sozialen Kriterien, hat er die in seine Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer, deren Sozialdaten, die Auswahlkriterien und seinen Bewertungsmaßstab anzugeben. Nicht ausreichend sind pauschale, schlag- oder stichwortartige Angaben (Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 81, 199). Der Arbeitgeber genügt seiner Mitteilungspflicht nur, wenn er die für ihn subjektiv erheblichen Auswahlüberlegungen dartut. Ergibt sich aus seiner Auskunft objektiv, dass er nicht alle nach dem Gesetz maßgeblichen Sozialdaten oder gar ungeeignete Kriterien berücksichtigt hat oder dass die von ihm beachteten Kriterien im Kündigungsschutzprozess noch einer weiteren Konkretisierung bedürfen (Senat 30. Juni 1988 - 2 AZR 49/88 - zu II 2 b der Gründe, RzK III 1 b Nr. 12), kann die Unterrichtung gleichwohl ausreichend sein, wenn für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber eine Sozialauswahl für überflüssig gehalten hat, etwa weil nach seiner Ansicht kein mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer vergleichbarer Mitarbeiter (mehr) vorhanden ist oder er allen Arbeitnehmern kündigen will (vgl. Senat 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - zu II 4 b bb der Gründe, BAGE 110, 331; Senat 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 99, 167; KR/Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62j mwN).

19

c) Diesen Anforderungen an die Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG wird die Prüfung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht.

20

aa) Die Beklagte hat dem Betriebsrat die ihren Kündigungsentschluss bestimmenden Umstände ausreichend mitgeteilt. Im Anhörungsschreiben vom 2. Oktober 2006 hat sie als betrieblichen Anlass die Schließung der Geschäftsstelle Rostock genannt und den Betriebsrat über ihre Absicht unterrichtet, dem Kläger zu kündigen und ihm eine Weiterbeschäftigung als Referent in Neubrandenburg anzubieten. Darüber hinaus hat sie auf die getroffene Entscheidung zur Besetzung der für Schwerin ausgeschriebenen Stellen hingewiesen und damit zugleich ihren Standpunkt verdeutlicht, dass andere Beschäftigungsmöglichkeiten zwischenzeitlich entfallen waren und es zu dem unterbreiteten Änderungsangebot keine Alternative mehr gab.

21

bb) Die Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die Sozialdaten der anderen Referenten mitzuteilen. Sie konnte aufgrund der ihrer Ansicht nach gebotenen Trennung der nach §§ 4, 5 IA/AR abzugebenden Erklärungen vertretbar davon ausgehen, es bedürfe solcher Angaben nicht, weil nunmehr keine Sozialauswahl mehr stattzufinden brauche.

22

cc) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, dem Betriebsrat von vorneherein solche Umstände mitzuteilen, die ein treuwidriges Verhalten oder eine Umgehung des Kündigungsschutzes einschließlich einer vorzunehmenden Sozialauswahl objektiv auszuschließen vermochten. Lediglich wenn und soweit sie dies zum Gegenstand ihres Kündigungsentschlusses gemacht hätte, könnte sich etwas anderes ergeben (vgl. Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 81, 199).

23

dd) Dem steht auch nicht der Einwand des Klägers entgegen, die Beklagte habe eine Sozialauswahl vorgenommen, die sie nach den zugrunde liegenden Auswahlkriterien dem Betriebsrat nicht mitgeteilt habe. Die Beklagte hat ihren Kündigungsentschluss im Verlauf des Rechtsstreits dahingehend erläutert, dass sie eine soziale Auswahl bei der beabsichtigten Änderungskündigung des Klägers für entbehrlich gehalten habe, weil nur noch zwei Referenten zur Änderungskündigung für die zu besetzenden Stellen in Neubrandenburg angestanden hätten. Nach dem mit dem Betriebsrat abgestimmten Verfahren seien im Kündigungszeitpunkt die für Schwerin ausgeschriebenen Stellen besetzt gewesen und nur noch eine Versetzung des Klägers (und einer Kollegin) nach Neubrandenburg im Wege der Änderungskündigung in Betracht gekommen.

24

ee) Die Einlassung der Beklagten durfte das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nicht mit der Begründung für unmaßgeblich erachten, sie stehe weder mit den objektiven Vorgaben des Interessenausgleichs/Ausgleichsrichtlinie vom 30. Januar 2006 noch mit den anfänglichen Darlegungen der Beklagten unmittelbar zu Beginn Prozesses in Einklang.

25

(1) Zwar hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 14. Februar 2007 zur Rechtfertigung der Kündigung ua. angeführt, sie habe "in Bezug auf die Änderungsangebote" eine Sozialauswahl zwischen allen in Rostock tätigen Mitarbeitern vorgenommen und geprüft, wem ein Änderungsangebot zur Weiterbeschäftigung im näher gelegenen Schwerin vorrangig anzubieten gewesen sei. Dabei hatte sie ua. dargelegt, welche Mitarbeiter sie aus welchen Gründen als vergleichbar angesehen habe.

26

(2) Mit den Schriftsätzen vom 26. März 2008 und 12. Juni 2008 hat die Beklagte aber ihr Vorbringen klargestellt, dass sich die Auswahlentscheidung allein auf das in § 4 IA/AR geregelte, vorgezogene "Angebotsverfahren" bezogen habe. Im Hinblick auf die davon getrennt zu betrachtende Änderungskündigung habe sie keine soziale Auswahl mehr durchgeführt; diese sei auch wegen der bereits erzielten Verständigung mit anderen Rostocker Referenten nicht mehr notwendig gewesen. Hinreichende Anhaltspunkte, dass diese Erwägungen nicht den wahren Kündigungsentschluss der Beklagten widerspiegeln, liegen nicht vor.

27

(3) Die Beklagte konnte, worauf die Revision zu Recht hinweist, ihren zunächst erbrachten Vortrag ergänzend präzisieren. Es erscheint bei Anwendung eines subjektiven Maßstabs nachvollziehbar, dass sie sich zunächst an den Regelungen zu §§ 4, 5 IA/AR orientiert hatte, nach denen den betroffenen Arbeitnehmern vorab Angebote zur einvernehmlichen Versetzung unter "entsprechender" Anwendung der vereinbarten Kündigungsauswahlrichtlinie zu unterbreiten waren. Erst in einem zweiten Schritt sollte - ausnahmsweise - eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.

28

(4) Dem Arbeitgeber ist es grundsätzlich nicht verwehrt, sein prozessuales Vorbringen zu präzisieren, zu ergänzen und zu berichtigen (vgl. BGH 5. Juli 1995 - KZR 15/94 - zu 2 b der Gründe, WM 1995, 1775 [BGH 05.07.1995 - KZR 15/94]; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 286 Rn. 14 mwN). Nach den Fallumständen kann im Einzelfall die Annahme gerechtfertigt sein, dass eine berichtigende Darstellung nur vorgeschoben ist, um den wahren Kündigungsentschluss zu verdecken, bspw. wenn der Arbeitgeber seinen Vortrag erst im Lauf des Prozesses modifiziert oder präzisiert, wenn er Gefahr läuft, sich mit seinem bisherigen Vorbringen dem Vorwurf einer unvollständigen Betriebsratsanhörung auszusetzen. Daraus lässt sich aber nicht zwingend auf eine unzureichende Mitteilung der Kündigungsgründe schließen. Im Rahmen von § 102 BetrVG gilt vielmehr eine abgestufte Darlegungslast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12; 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179). Danach hat der Arbeitgeber zwar auf einen entsprechenden Einwand des Arbeitnehmers im Einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Teilt der Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Vortrag des Arbeitgebers mit, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält, kann der Arbeitgeber gehalten sein, bestimmte Aspekte der Betriebsratsanhörung zu erläutern, zu vertiefen und bislang nur beiläufig Vorgetragenes zu präzisieren (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - aaO.). Das beinhaltet aber auch - wie im Streitfall - die Möglichkeit, die den Kündigungsentschluss bestimmenden Tatsachen zu konkretisieren oder klarzustellen.

29

d) Andere Mängel des Anhörungsverfahrens sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.

30

3. Ob die Beklagte darüber hinaus das Mitbestimmungsverfahren zur Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 BetrVG beim Betriebsrat Rostock ordnungsgemäß durchgeführt hat, kann dahingestellt bleiben. Es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung, dass im Kündigungszeitpunkt eine Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung vorliegt (Senat 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15, NZA 2010, 1235 [BAG 22.04.2010 - 2 AZR 491/09]; 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 74, 291).

31

II. Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann die Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht abschließend beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem rechtlichen Standpunkt ausgehend konsequent - nicht mit der Frage befasst, ob die Änderungen der Arbeitsbedingungen des Klägers iSv. § 2 Satz 1 iVm. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt sind. Da zwischen den Parteien sowohl die für eine Versetzung relevanten Vertragsgrundlagen als auch die Frage streitig sind, ob im Kündigungszeitpunkt eine endgültige Entscheidung zur Schließung der Geschäftsstelle vorgelegen hat, sieht der Senat von konkreten Vorgaben zur weiteren Sachbehandlung ab. Vorsorglich wird auf die Leitlinien der gleichfalls am 12. August 2010 ergangenen Entscheidung im Parallelverfahren (- 2 AZR 945/08 -) hingewiesen.

Eylert
Gallner
Berger
Claes
Niebler

Hinweise des Senats:

teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 945/08 -

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