Datenschutzbeauftragter

1. Allgemein

Mit dem am 25.05.2018 in Kraft getretenen Datenschutzrecht sind die Regelungen für Datenschutzbeauftragte öffentlicher Stellen sowie nichtöffentlicher Stellen in getrennten Vorschriften geregelt:

• Die §§ 5 - 7 BDSG beinhalten das Recht der Datenschutzbeauftragten öffentlicher Stellen.

• Die §§ 38 und 39 BDSG beinhalten das Recht der Datenschutzbeauftragten nichtöffentlicher Stellen.

2. Anforderungen an den Stelleninhaber

Die Bestellung setzt in beiden Fällen voraus, dass die Person die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. Es kann sich auch um eine außerbetriebliche Person handeln.

"Das Gesetz knüpft die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter nicht an eine bestimmte Ausbildung oder näher bezeichnete Fachkenntnisse. Welche Sachkunde hierfür erforderlich ist, richtet sich insbesondere nach der Größe der zu betreuenden Organisationseinheit, dem Umfang der anfallenden Datenverarbeitungsvorgänge, den eingesetzten IT-Verfahren, dem Typus der anfallenden Daten usw. Regelmäßig sind Kenntnisse des Datenschutzrechts, zur Technik der Datenverarbeitung und zu den betrieblichen Abläufen erforderlich" (LAG Mecklenburg-Vorpommern 25.02.2020 - 5 Sa 108/19).

3. Bestellung

Mit der Bestellung ändert sich der Inhalt des Arbeitsvertrages. Die Bestellung ist nicht von dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Die Übernahme des Amtes muss zwischen den Parteien vereinbart werden. Dies kann auch konkludent geschehen (BAG 13.03.2007 - 9 AZR 612/05).

Das BAG hat zudem zur Bestellung ausgeführt (BAG 29.09.2010 - 10 AZR 588/09): "Mit welchem konkreten Inhalt der Arbeitsvertrag geändert wird, ist durch Auslegung der Vereinbarung (...) zu ermitteln (...). Die Auslegung kann ergeben, dass die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz nur befristet geschuldet werden. Sie kann ergeben, dass die Wahrnehmung der Aufgaben auf Dauer Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung wird, etwa wenn ein Mitarbeiter (nur) zur Wahrnehmung des Amtes eingestellt wird. Soll ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt werden, liegt darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben zu erweitern. (...) Notwendig ist die Änderung des Arbeitsvertrags für die Zeitspanne, für die der Arbeitnehmer das Amt nach den gesetzlichen Bestimmungen ausübt. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot durch sein Einverständnis mit der Bestellung an, wird der Arbeitsvertrag für die Zeitspanne der Übertragung des Amtes geändert. Wird die Bestellung widerrufen oder entfällt das Funktionsamt auf andere Weise, ist die Tätigkeit nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Damit entfällt insoweit der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch. Ist eine Vereinbarung über die Wahrnehmung des Amtes so auszulegen, bedarf es weder einer Änderungskündigung noch einer arbeitsvertraglichen Teilkündigung. Ob bei einer anderen Vertragslage eine Teilkündigung erforderlich sein kann (BAG 13.03.2007 - 9 AZR 612/05), bedarf keiner Entscheidung."

4. Steuerliche Behandlung der Einkünfte

Der BFH (14.01.2020 - VIII R 27/17) hat folgende Grundsätze erlassen:

• "Ein externer Datenschutzbeauftragter übt auch dann, wenn er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist, keinen in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberuf aus."

• "Da ein Datenschutzbeauftragter ohne eine akademische Ausbildung tätig werden kann, übt er auch keine dem Beruf des Rechtsanwalts ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus."

• "Die Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten ist auch nicht den sonstigen selbständigen Tätigkeiten i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzuordnen."

5. Widerruf / Abberufung

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern hat folgende Grundsätze erlassen (Mecklenburg-Vorpommern 25.02.2020 - 5 Sa 108/19):

"Die Wirksamkeit der Widerrufe richtet sich nach der jeweils gültigen Gesetzeslage. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit eines Widerrufs sind ebenso wie bei einer Kündigung die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärung (vgl. zur Kündigung: BAG 05.12.2019 - 2 AZR 223/19). Für die Darlegungs- und Beweislast gelten die allgemeinen Grundsätze. Danach trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale" (BAG 2802.2019 - 8 AZR 201/18).

6. Sonderkündigungsschutz

Gemäß 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG kann das Arbeitsverhältnis mit einem bestellten Datenschutzbeauftragten nur außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der durch das BDSG normierte Sonderkündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten ist mit Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht vereinbar (EuGH 22.06.2022 C 534/20).

"Für das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes ist es ohne Bedeutung, dass die Kündigung während der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit von sechs Monaten sowie der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) zugegangen ist" (BAG 25.08.2022 - 2 AZR 225/20).