Eine GmbH & Co KG wird in der Regel so konstruiert, dass die Komplementär-GmbH lediglich die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters übernimmt, aber selbst keine Tätigkeit entfaltet. Ist das Stammkapital der GmbH - in der Regel das Mindeststammkapital von 25.000,00 EUR - bar eingezahlt, wird es oft darlehensweise an die KG weitergegeben, damit diese mit dem Geld arbeiten kann.
Nach Ansicht des OLG Hamm (Urteil vom 31.10.2006, Az. 27 U 81/06) stellt diese Vorgehensweise eine verbotene Rückzahlung des GmbH-Stammkapitals an die Gesellschafter dar. Das Stammkapital ist dann nicht wirksam geleistet und muss - vor allem im Insolvenzfall - von den Geselslchaftern erneut aufgebracht werden.
Gegen dieses Urteil ist die Revison beim BGH (Az. II ZR 272/06) anhängig. Die Entscheidung des BGh bleibt abzuwarten.
Die dargestellt - übliche - Praxis wird von vielen Stimmen in Literatur und Rechtssprechung für zulässig erachtet. Nach dem Urteil des OLG Hamm ist sie jedoch risikobehaftet.
Im Rahmen der beabsichtigten Neuregelung des GmbH-Rechts durch das MoMig (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) wird eine derartige Gestaltung wohl zulässig sein. Derzeit ist jedoch Vorsicht geboten. Zur Vermeidung von Risiken sollte die darlehensweise Weitergabe des Stammkapitals derzeit nicht empfohlen werden.
