Verfassungsbeschwerde (aus dem Jahre 2003 zu BRAGO-Zeiten) gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte sofortige Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe

20.10.20063866 Mal gelesen
I.
 
Die Beschwerdeführerin war verheiratet.
 

Die Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts Emmerich 5 F 383/02 am 22.05.2003 geschieden. Aus der Ehe ist die am ……. geborene und bei der Beschwerdeführerin lebende Tochter C. hervorgegangen.

 

Die Eheleute – verheiratet im gesetzlichen Güterstand – sind zu je ? Eigentümer des Einfamilienhauses ………., das der geschiedene Ehemann seit der Trennung der Parteien zu Anfang des Jahres 2002 in der Absicht allein bewohnt, das Haus zu behalten.

 

Er hat bislang und hat bis heute der Beschwerdeführerin für die Nutzung ihres Miteigentums weder Miete noch Nutzungsentschädigung gezahlt, andererseits aber die gemeinsamen Verbindlichkeiten für das Haus gegenüber der C.-bank bedient.

 

Die Eltern des geschiedenen Ehemannes hatten sich schon im September 2002 an die Beschwerdeführerin gewandt und Herauszahlung einer sog. unbenannten Zuwendung verlangt, nachdem der Rechtsgrund oder das Motiv, die Fortdauer der Ehe des Sohnes mit der Beschwerdeführerin, weggefallen war.

 

Der Ehemann hat es zu bedeutenden Unterhaltsrückständen für Mutter und Kind kommen lassen. Er hatte eine sehr gut bezahlte Stellung aufgegeben, in der er sogar dem Betriebsrat angehörte, um für formal rund € 1.000,00 weniger bei einem landwirtschaftlichen Lohnunternehmer zu arbeiten.

 

Erst eine Drittschuldnerklage gegen den neuen Arbeitgeber brachte es zuwege, dass der wenigstens die pfändbaren Beträge einbehält, die allerdings bei weitem nicht den vollen Unterhalt decken. Die Differenz zwischen Unterhalt und Pfandbeträgen zahlt der geschiedene Ehemann zwischenzeitlich selbst, offen, wovon, denn sein Pfandfreibetrag liegt bei € 720,00.

 
Sicherheit durch Pfändung hat die Beschwerdeführerin nicht.
 

Vor diesem Hintergrund hat sie dem geschiedenen Ehemann mehrfach angeboten, ihm ihren Miteigentumsanteil am Haus zu übertragen in Verbindung mit einer dauerhaften Unterhaltsregelung dergestalt, dass er ihren Unterhalt abfinden solle. Mit dem Miteigentum am Haus hat sie nämlich Sicherheit, ohne Miteigentum keinerlei Sicherheit mehr.

 
 

Vor diesem Hintergrund wiederum hat die Beschwerdeführerin den geschiedenen Ehemann vor dem Landgericht Kleve 1 O 326/03 auf Freistellung von Verbindlichkeiten verklagt, dies weit ausgeführt, sich im Wesentlichen dabei auf die Entscheidungen des BGH <?doclink target_id="4134670"?>FamRZ 1989, 835 f, und des Oberlandesgerichts Koblenz 3 W 59/02 vom 08.04.2002 gestützt.

 

Die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe lagen vor. Gleichwohl hat das Landgericht Kleve mit Beschluss vom 22.07.2003 Prozesskostenhilfe verweigert mit der Begründung, die beabsichtigte Klage habe keine Aussicht auf Erfolg.

 
Mit Schriftsatz vom 28.7.2003 zum Landgericht Kleve haben wir beantragt,
 

für eine beabsichtigte Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss der Beschwerdeführerin Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Unterzeichners zu gewähren.

 

Im Anschluss daran wurde der Entwurf einer Beschwerdebegründung beigefügt.

 

Obgleich von der Zivilprozessordnung ermächtigt, einer Beschwerde abzuhelfen, hat das Landgericht Kleve ohne einen Abhilfe- oder Nichtabhilfebeschluss den Vorgang sofort zur Entscheidung an das Oberlandesgericht Düsseldorf weitergeleitet. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 23.09.2003 den Antrag auf Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage zurückgewiesen.

 
In den Gründen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeführt:
 
1.

Der Senat sei für die Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch als Beschwerdegericht zuständig, da die Antragstellerin Prozesskostenhilfe für das gesamte Beschwerdeverfahren begehre und nicht lediglich für die Prüfung einer möglichen Abhilfe durch das Landgericht nach § 572 Abs. 1 ZPO.

 
2.

Für das auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gerichtete Verfahren selbst könne Prozesskostenhilfe nach ganz überwiegender Meinung nicht bewilligt werden. Dies habe der Bundesgerichtshof bezüglich des Prozesskostenhilfeantrags für die jeweilige Instanz bereits ausdrücklich entschieden (vgl. <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff) und damit begründet, dass § 114 ZPO Prozesskostenhilfe nur für die Prozessführung, das heißt für das eigentliche Streitverfahren, vorsehe. Den bedürftigen Antragsteller entstünden dadurch keine Nachteile, da er für eine etwa erforderliche anwaltliche Beratung Beratungshilfe nach den Beratungshilfegesetz in Anspruch nehmen könne und den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklären könne. Dieser Auffassung entspreche auch der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur und sei entsprechend auf das Beschwerdeverfahren nach § 127 ZPO gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe anwendbar. Der Senat sehe keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Alsdann führt der Senat aus:

 

"Dass im Prüfungsverfahren nicht nur über die Bedürftigkeit entschieden wird, sondern der Richter auch eine vorläufige rechtliche Prüfung vornimmt, rechtfertigt keine ausdehnende Auslegung dieser Vorschrift auch auf das Prüfungsverfahren selbst. Der armen Partei soll ermöglicht werden, ihr Recht vor Gericht zu verfolgen oder sich in einem Rechtsstreit zu verteidigen. Die Partei wird nicht dadurch benachteiligt, dass ihr für das Bewilligungsverfahren keine Prozesskostenhilfe gewährt, insbesondere kein Rechtsanwalt beigeordnet wird. Bedarf der Antragsteller, bevor er einen Antrag auf Prozesskostenhilfe stellt, der Beratung über die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, so findet das Beratungshilfegesetz Anwendung, das unter den Voraussetzungen des § 1 Rechtsberatung durch Anwalt oder Gericht außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens ermöglicht (vgl. BGHZ 91, Seite 313). Anwaltszwang besteht im Prüfungsverfahren – einschließlich des Beschwerdeverfahrens – nicht. Eine Gerichtsgebühr fällt gem. KV 1956 im Prozesskostenhilfeverfahren nur im Falle einer Verwerfung oder Zurückweisung der sofortigen Beschwerde an. Von daher sind die gebührenrechtlichen Argumente des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung und geben keinen Anlass, von dem vom Bundesgerichtshof in <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff. aufgestellten und nach wie vor geltenden Grundsätzen abzuweichen

 

Auch das Argument, dass es einer Partei nicht zuzumuten sei, gegen die Entscheidung einer Zivilkammer eines Landgerichts ganz allein und ohne anwaltliche Hilfe Prozesskostenhilfebeschwerde einzulegen und diese so zu begründen, dass sie beim zuständigen Senat des zuständigen Oberlandesgerichts Eindruck mache, ist nicht geeignet, eine andere Sichtweise herbeizuführen. Die Prüfung der Erfolgsaussichten – auch im Beschwerdeverfahren – aufgrund des Vortrages der Partei soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Der Antragsteller muss von daher nur einen Sachverhalt schildern, der die Voraussetzungen der in § 114 ZPO geforderten "hinreichenden" Erfolgsaussicht bietet. Dabei wird von ihm nicht erwartet, dass er den Sachverhalt schlüssig im Sinne des Hauptverfahrens schildert. Es reicht die Darstellung eines Streitverhältnisses, wobei keine Überspannung der Anforderungen erfolgen darf, die den Zweck der staatlichen Prozesskostenhilfe, dem Unbemittelten den weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen, gefährden könnte. Einen solchen Sachverhalt kann der Antragsteller – auch unter Zuhilfenahme von Rechtsberatung nach § 1 BeratHG – selbst vortragen. Dabei werden seitens des Gerichts keine Auslegungsmaßstäbe verwandt, durch einer unbemittelten Partei im Vergleich zur bemittelten die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unverhältnismäßig erschwert wird. Dies gilt auch für das Beschwerdeverfahren, so dass es einer Beiordnung eines Anwalts mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch weiterhin nicht bedarf."

 

Weiter widmet sich das Oberlandesgericht relativ breit der Frage, dass der Gesetzgeber eine Erstattung der durch das Prozesskostenhilfe-Verfahren entstandenen Kosten durch den am Ende unterlegenen Gegner nicht vorgesehen habe.

 
II.
 

Diese Ausführungen halten einer Prüfung an verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht stand.

 
1.
 
Fangen wir mit dem Einfachsten an:
 

Auch, wenn dieses Argument vom BGH (<?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff, 313) stammt, dass eine arme Partei sich für das Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren unter Zuhilfenahme von Beratungshilfe eines Rechtsanwalts bedienen könne, ist dieses Argument falsch.

 

(1) Hilfe für die Wahrnehmung von Rechten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens und im obligatorischen Güteverfahren nach § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung (Beratungshilfe) wird auf Antrag gewährt, wenn

1. 

der Rechtsuchende die erforderlichen Mittel nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufbringen kann,

2. 

nicht andere Möglichkeiten für eine Hilfe zur Verfügung stehen, deren Inanspruchnahme dem Rechtsuchenden zuzumuten ist,

3. 

die Wahrnehmung der Rechte nicht mutwillig ist.

 

(2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 sind gegeben, wenn dem Rechtsuchenden Prozesskostenhilfe nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung ohne einen eigenen Beitrag zu den Kosten zu gewähren wäre.

 
a)

Das Prozesskostenhilfeverfahren findet vor dem Richter statt in einem förmlichen gerichtlichen Verfahren, in dem es zur Verhandlung wie zur Beweisaufnahme kommen kann. Es ist ein gerichtlichesVerfahren, für das es Beratungshilfe nicht geben kann und in der Bundesrepublik auch vor keinem Gericht je gegeben hat. Prozesskostenhilfeversagung führt, ob zu recht oder zu unrecht, zum Rechtsverlust.

 

Vor dem Hintergrund, dass den Armen ein im wesentlichen gleicher Zugang zum Recht zu eröffnen ist, würde die Annahme, das Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren wäre kein gerichtliches Verfahren, zu dem Ergebnis führen, dass eine arme Partei gar nicht erst vor den gesetzlichen Richter gelangte, sondern sozusagen im Verwaltungswege beschieden werde das wäre gleichbedeutend mit der Aussage, dass den Armen a priori minderes Recht zuteil werde, schon im Ansatz also wiederum verfassungswidrig, ohne dass darüber noch ein Wort zu verlieren wäre. Über Prozesskostenhilfe-Gewährung entscheidet der Richter, ergeht die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren, das der Beratungshilfegewährung nicht zugänglich ist.

 
b)

Für das Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren entstehen dem Rechtsanwalt nicht die Gebühren für außergerichtliche Tätigkeit (§ 118 BRAGO), sondern die Hälfte der Prozessgebühren nach § 31 BRAGO gem. § 51 BRAGO. Wo die Prozessgebühr (und sei es auch nur zur Hälfte) entsteht, kann es keine Beratungshilfe mehr geben.

 

Der BGH hat dies verkannt, wobei ihm zugute zu halten ist, dass er dies nur in einem Nebensatz - obiter dictum - erwähnt hat und sicher nicht mit den Gepflogenheiten der Niederungen des Rechts vertraut ist.

 
2.)
 

Die Argumentation zur fehlenden Kostenentstehung und Erstattungsfähigkeit ist nur Tünche, um wenigstens vom Umfang her so zu tun, als liege eine ernstzunehmende Begründung vor.

 

Die zusätzlichen Kosten des Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahrens (unter Einschluss einer etwaigen Beschwerde) sind nicht erstattungsfähig, weil

 

a)      der Prozessgegner nichts dafür kann, dass sein Kontrahent arm ist und deshalb kostenträchtige Umwege zum Recht gehen muss, wie

b)      es sozusagen noch schöner wäre, ihn mit Kosten zu belasten, die auf einer fehlerhaften Sicht der Dinge durch das zunächst Prozesskostenhilfe verweigernde Gericht (Beschwerdegebühr) entstehen.

 
3.)
 

Beschwerde gegen die Prozesskostenhilfe-Versagung ist beim Gericht des ersten Rechtszuges einzulegen. Dieses Gericht kann sich überzeugen lassen und abhelfen, so dass der Vorgang gar nicht erst zum Beschwerdegericht - hier dem OLG - gelangt. Erst wenn das Landgericht nicht abgeholfen hätte, wäre das Oberlandesgericht am Zuge gewesen.

 

Eine arme Partei wird in einer Sache von existenzieller Bedeutung nicht Beschwerde nach einem Streitwert von rund € 123.000,00 einlegen, denn das löst Anwaltsgebühren von 5/10 nach §§ 11, 61 BRAGO aus, konkret in einer Höhe von € 715,50 zzgl. Pauschale und gesetzlicher Mehrwertsteuer, zusammen € 863,18. Sie wird deshalb um Prozesskostenhilfe für die Beschwerde nachsuchen.

 

Wenn nun mit der Begründung, es handele sich nicht um die Prozesskostenhilfe-Beschwerde, der das erstinstanzliche Gericht abhelfen könne, sondern um das Gesuch um Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde, das Beschwerdegericht in der Sache entscheidet, bevor das Landgericht über die Abhilfe / Nichtabhilfe entschieden hat, entzieht es der armen Partei nur wegen der mit der Armut begründeten Besonderheit des Verfahrens eine komplette Instanz, was nicht mehr den im wesentlichen gleichen Zugang zum Recht für die Armen bedeutet. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ebenso verletzt wie der Anspruch auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter.

 
 
4.)
 

Aus § 114 ZPO, aus den Vorschriften über die Prozesskostenhilfe insgesamt, ist kein Sterbenswörtchen darüber zu entnehmen, dass es Prozesskostenhilfe für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren nicht geben könne.

 

Prozesskostenhilfe ist im Gegenteil für jedes gerichtliche Verfahren zu gewähren, und das Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren ist ein gerichtliches Verfahren, für das es   - weil es ein gerichtliches Verfahren ist - auch keine Beratungshilfe geben kann: Dem Rechtsanwalt entstehen nach § 51 BRAGO im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren die Gebühren des § 51 BRAGO, also die halbe Prozessgebühr, die halbe Verhandlungsgebühr, niemals die Geschäftsgebühr des § 118 I BRAGO, die nach dem BeratHG kompensiert wird. (Einhellige Meinung)

 

Erst in der Kommentierung findet man dann einige wenige Entscheidungen, wonach Prozesskostenhilfe grundsätzlich nicht schon für das Bewilligungsverfahren in Betracht komme, maßgeblich <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff.

 

Anderer Auffassung ist im Übrigen das Oberlandesgericht Hamm, NJW 82, 287.

 

Aus dieser Entscheidung zitieren wir, nachfolgend weiter unten, weil sie deutlich macht, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ, 01,311 ff., zu einem maßgeblichen Punkt irrt:

 
 

Der Bundesgerichtshof führt aus, der Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe als solcher könne vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

 

Die Partei werde nicht dadurch benachteiligt, dass ihr für das Bewilligungsverfahren keine Prozesskostenhilfe gewährt werde, insbesondere kein Rechtsanwalt beigeordnet werde. Bedürfe der Antragsteller, bevor er einen Antrag auf Prozesskostenhilfe stelle, der Beratung über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, so finde das BeratHG Anwendung, das unter den Voraussetzungen des § 1 Rechtsberatung durch Anwalt oder Gericht außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens ermöglicht. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe als solcher könne dann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

 
Dem hat sich das OLG angeschlossen.
 
Bei allem Respekt vor dem Bundesgerichtshof:
 

Eine solche Sicht der Dinge, dass ein Rechtsanwalt über die Erfolgsaussichten einer Klage berät und die Partei dann Prozesskostenhilfeantrag zu Protokoll des Gerichts erklärt, mag denkbar sein, wo um den Gartenzwerg im Vorgarten des Nachbarn gestritten wird und der Rechtsanwalt froh ist, wenn er sich nicht blamieren muss mit seinem Briefkopf über einem solchen Antrag.

 

Im richtigen Leben bedarf ein schlüssig formulierter Prozesskostenhilfeantrag de facto eines vollständig ausformulierten Klageantrages nebst Klagebegründung.

 

Je komplexer der Sachverhalt, je schwieriger die Rechtslage, desto klarer muss formuliert werden.

 

Im Entwurf der Bundesregierung zur neuen Rechtsanwaltsvergütung (RVG-E) ist - ich erwähne es durchaus nicht beiläufig - unter der Kostenziffer 3334 vorgesehen, dass die Verfahrensgebühr im Verfahren über die Prozesskostenhilfe auf eine volle Gebühr angehoben wird (von bisher 5/10 der vollen Gebühr).

 

Die Begründung der Regierungsfraktion dafür ist außerordentlich interessant:

 

„Entsprechend dem Grundgedanken, der der Änderung in Teil 3 VV RVG-E gegenüber den §§ 31 ff BRAGO zu Grunde liegt, wird ebenfalls eine Gebühr mit einem Gebührensatz von 1,0 satt 5/10 (§ 51BRAGO) der vollen Gebühr vorgeschlagen. Wenn die Vorbereitung des Rechtsstreit umfangreiche Vorarbeiten erfordert und die eigentliche gedankliche Leistung des Rechtsanwalts darstellt und zukünftig mit einer Gebühr von 1,3 vergütet werden soll, kann die 5/10 Vergütung im Verfahren über die Prozesskostenhilfe nicht aufrecht erhalten bleiben. Jeder Rechtsanwalt muss ein Prozesskostenhilfegesuch wie eine Klageschrift fertigen, wenn er nicht Gefahr laufen will, dass das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit zurückgewiesen wird.“

 
Der Entwurf wurde Gesetz.
 

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts konterkarieren deshalb diese klaren Ausführungen, die der Gesetzgeber sich zu Eigen gemacht hat.

 

Sie veralbern die Rechtssuchenden förmlich, indem sie diesmal Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts in den Vordergrund schieben, von denen das hohe Gericht sicher mehr als einmal gewünscht hätte, sie würden von den Fachgerichten beobachtet.

 

Als Praktiker kann ich nur traurig lächeln: Eine rechtlich unerfahrene Naturpartei kann den Sachverhalt schildern, und erhält von einem einsichtigen Gericht Prozesskostenhilfe. Schön, wenn das Leben so wäre.

 

Lassen wir die Frage dahingestellt, ob die Rechtspfleger der Gerichte bei immer weiter ausgedünnter Personaldecke nicht die Hände über den Kopf zusammenschlagen, wenn ihnen zu Protokoll eine komplette Klagebegründung diktiert werden sollte, die zuvor ein Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe ausformuliert hätte, gehen wir davon aus, dass die nicht anwaltlich vertretende Partei den Prozesskostenhilfeantrag mit ihrem Begehren in Kurzform zu Protokoll diktiert, so wird in aller Regel das Gericht bei der antragstellenden Partei Rückfragen stellen. Mit diesen konfrontiert sie dann wieder ihren Rechtsanwalt, und da es sich dann um Beratung zu einem gerichtlich anhängigem Verfahren handelt, hätte der Anwalt im Rahmen der bereits zuvor abgewickelten Beratungshilfeaktion quasi im Nachhinein Beratung zu einem gerichtlichen Verfahren zu leisten, im Zweifel eine komplette Klagebegründung zu liefern.

 

Somit erweist sich die Auffassung des Bundesgerichtshofs wie des OLG nicht nur als lebensfremd und nicht praktikabel, sondern als rabulistischer Taschenspielertrick: Über die Beratungshilfe soll dem Rechtsanwalt die komplette Ablieferung einer Klage mit Begründung abverlangt werden.

 
Dazu ist – mit Verlaub – die Beratungshilfe nicht da.
 

Nachdem nun, das erwähne ich nicht ohne maliziöses Lächeln, durch die letzte ZPO-Reform der BGH zuständig wurde auch für die Entscheidung über zugelassene Prozesskostenhilfe-Rechtsbeschwerden, sieht das der BGH mit einem mal - jedenfalls für diese Fälle - ganz anders. Plötzlich soll es Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen Prozesskostenhilfe-Versagung geben. (BGH, Beschluss vom 27.2.03, III ZB 29/02, AGS 2003, 213)

 

Wie das, wenn doch nach Auffassung des VIII. Senats der Antrag auf Prozesskostenhilfe für die Beschwerde von der Naturpartei zu Protokoll der Geschäftsstelle des BGH gestellt werden kann, und die notwendige Beratung dazu ggf. von einem BGH-Kollegen zu Bedingungen der Beratungshilfe (€ 23,00) geleistet werden möchte ?

 

Oder ist es, wenn zwei das gleiche tun, nicht dasselbe, gelten für dieselbe Beschwerde, wenn sie denn vor den BGH gelangt, andere Regeln? Möchte man es dem netten BGH-Anwaltskollegen   - man kennt sich - nicht zumuten, für € 23,00 zu beraten, da die doch gewiss was Besseres sind als die Provinzanwälte draußen? Fragen, über Fragen.

 

Das Argument des OLG, vor dem BGH sei es um eine Rechtsbeschwerde gegangen, die nur von einem zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden könne, geht schnurstracks an der Sache vorbei:

 

Für ein Prozesskostenhilfe-Gesuch für die beabsichtigte Rechtsbeschwerde besteht auch vor dem BGH kein Anwaltszwang.

 

Also könnte der BGH auch den um Prozesskostenhilfe nachsuchenden BGH-Anwalt darauf verweisen, sein Mandant, der Beschwerdeführer, könne zu Protokoll der Geschäftsstelle des BGH selbst sein Prozesskostenhilfe-Gesuch einreichen, nötigenfalls habe er, der Anwalt, ihm zu Bedingungen der Beratungshilfe für € 23,00 netto dabei zu helfen.

 

(Wobei ich betone, dass dies rechtlicher Unsinn wäre, weil es für das Prozesskostenhilfe-Verfahren als gerichtlichem Verfahren keine Beratungshilfe gibt, und der BGH (III ZB 29/02) dies offensichtlich erkannt hat und den rechtlichen Unfug aus der Entscheidung BGHZ 91, 313 ff nicht wiederholen mochte)

 
 
Dementsprechend führt das Oberlandesgericht Hamm NJW 82, 287, auch aus:
 

"Die Frage, ob sich der Antragsgegner im Rahmen dieser Anhörung anwaltlich vertreten lassen kann, muss heute jedoch anders als früher beantwortet werden. Aus der Verfahrensart des Prozesskostenhilfeverfahrens ergibt sich eine Einschränkung in diese Richtung ohnehin nicht, da es sich um ein gerichtliches Verfahren handelt. Für diese Verfahrensart ist aber die Prozesskostenhilfe, wie auch früher das Armenrecht, allgemein vorgesehen. Die allein maßgebliche Frage ist somit diejenige, ob die Vertretung des Antragsgegners durch einen Rechtsanwalt in diesem Verfahren geboten ist, das heißt, ob eine Partei, die die Kosten selbst aufzubringen hätte, sich schon jetzt der Hilfe eines Anwalts bedienen würde. Gerade diese Frage ist nach Inkrafttreten des Gesetzes über die Prozesskostenhilfe anders zu beantworten als früher. Das Interesse des Antragsgegners, schon im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren möglichst die Bewilligung der Prozesskostenhilfe für den Antragsteller und damit die Klageerhebung abzuwenden, wird jetzt stärker als bisher geschützt. So ist bereits für die außergerichtliche Verhandlung die Beratungshilfe nach dem BeratHG vom 18.06.1980 eingeführt worden. Diese hilft allerdings vorliegend nicht weiter, weil das Prozesskostenhilfeverfahren ein gerichtliches Verfahren ist, in dem Gebühren nach § 51 BRAGO, nicht aber nach § 118 BRAGO, anfallen, und damit Beratungshilfe hierfür ausscheidet."

 

Der geschiedene Ehemann der Beschwerdeführerin war im landgerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten, hat zur Sach- und Rechtslage umfassend vorgetragen.

 
Das Landgericht Kleve hat nach Prüfung Prozesskostenhilfe verweigert.
 

Es geht um einen relativ komplexen Lebenssachverhalt, um eine schwierige Rechtsfrage, um einen Sachverhalt von existenzieller Bedeutung für die Beschwerdeführerin.

 

Es stellt eine Verhöhnung des Rechtssuchenden dar, indem das Oberlandesgericht auf die hier dargestellte Rechtsprechung des BGH verweist und damit also wie folgt argumentiert:

 

Ø      Das Beschwerdeverfahren (gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe) sei ein neuer Verfahrensabschnitt. Ein Prozesskostenhilfegesuch hierfür könne ebenfalls zu Protokoll erklärt werden.

 

Ø      Zuvor könne die Beschwerdeführerin sich diesbezüglich von ihrem Rechtsanwalt zu Bedingungen der Beratungshilfe beraten lassen. Mit diesem Rat ausgestattet, könne sie alsdann zur Rechtsantragstelle des Landgerichts Kleve ziehen und dort Prozesskostenhilfeantrag für die von ihr beabsichtigte Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe stellen verbunden mit der Bitte, ihr den Unterzeichner beizuordnen.

 
 
Ich lasse den konkreten Fall der Beschwerdeführerin Revue passieren:
 
a.

Die Beschwerdeführerin ist eine einfache Frau. Von unserer juristischen Sprache versteht sie so gut wie nichts.

 
b.

Hätte der Unterzeichner die Klägerin über das komplexe Gebiet – das in der juristischen Literatur der Bundesrepublik Deutschland einen weißen Fleck auf der Landkarte des Rechts darstellt, ein Problem, das ich nicht einmal der Gebührenrechtspabst Madert je gesehen hat - der Prozesskostenhilfe für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren oder gar der Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage mündlich instruiert, hätte die Beschwerdeführerin nichts verstanden, und hätte somit auch nichts bis zur Rechtsantragstelle des Landgerichts Kleve transportieren können. Der Rechtspfleger der Rechtsantragsstelle wäre nicht in der Lage gewesen, den Antrag sinnvoll aufzunehmen, wäre selbst ganz einfach überfordert, denn einen Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe hat es noch nie gegeben. Mutmaßlich würde sie abgewimmelt oder doch wieder zu mir geschickt.

 
c.

Für die umfassende Beratung hätte der Unterzeichner bei einem Streitwert und damit auch einem Haftungsrisiko von € 123.000,00 eine Beratungshilfegebühr von € 23,00 erhalten.

 
d.

Wenn er der Sache zum Sieg verhelfen wollte, wäre ihm nichts anderes übrig geblieben, als eine komplette Beschwerdebegründung sowie eine komplette Begründung dafür, warum es Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen einen prozesskostenhilfeversagenden Beschluss geben muss, liefern müssen, ich wiederhole, für € 23,00.

 
e.

Damit wird – ich habe das oben ausgeführt – das Instrument der Beratungshilfe missbraucht und als Vehikel zur Ersparnis von Prozesskostenhilfegebühren auf Seiten der Landeskasse eingesetzt.

 

Die Argumentation des BGH und des OLG, das darauf Bezug nimmt, erweist sich damit - unmissverständlich und deutlich - als schäbiger Taschenspielertrick, mit der das bedeutende Gebührenproblem als maßgebliche Schwelle auf dem Weg der Armen zum Recht umgangen und wieder einmal auf Kosten einer in die Rolle der Caritas gedrängten Anwaltschaft gelöst (?) werden soll.

 

Das Problem wird umgangen, das darin besteht, dass kein Anwalt ohne erzwungene Beiordnung nach § 121 V ZPO ein Prozesskostenhilfe-Mandat übernehmen muss, auch keines, die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfe-Versagung betreffend, das immerhin eine halbe Prozessgebühr nach § 61 BRAGO auslöst. (Die Prozesskostenhilfe-Beschwerde ist nun einmal eine Beschwerde, und die Beschwerdegebühr ist in § 61 BRAGO geregelt). Erst durch Pflichtbeiordnung nach § 121 V ZPO müsste ein Anwalt tätig werden, aber dann wäre ja auch Prozesskostenhilfe gewährt.

 

Denken wir nach dem kategorischen Imperativ: Wenn alle Rechtsanwälte der Republik Tätigkeit in der Prozesskostenhilfe-Beschwerde von vorheriger Gebührenzahlung abhängig machten, würden 25 % der später geführten und gewonnenen Familiengerichtsprozesse nicht geführt. Soll dies das Ziel sein? Fragwürdig.

 
 
III.
 

Kein Anwalt muss ein Prozesskostenhilfe-Mandat übernehmen, es sei, der Mandant finde keinen bereiten Anwalt und das Gericht ordne ihm einen Anwalt bei, § 121 Abs. 5 ZPO; zur Übernahme der Beratungshilfe sind die Anwälte verpflichtet, § 49 a BRAO.

 

Würde also für das Prozesskostenhilfeverfahren der rabulistischen Argumentation des Bundesgerichtshofs Beratungshilfe gewährt, müsste jeder Anwalt zwar nicht de jure, aber de facto - moralisch verpflichtet - zu Bedingungen der Beratungshilfe das Prozesskostenhilfeverfahren übernehmen, was vice versa dazu führte, dass jeder Anwalt auch zur Übernahme eines Prozesskostenhilfemandats verpflichtet wäre, und zwar, weil er die Beratungshilfegebühren (Geschäftstätigkeit im gerichtlichen Verfahren?) verdiente, ohne auf die Gebühr des § 51 BRAGO rekurrieren zu können, unlösbarer Widerspruch zu § 121 Abs. 5 ZPO und zu § 51 BRAGO, der dem Anwalt, der den Prozesskostenhilfeantrag formuliert, nun einmal die halbe Prozessgebühr gewährt, eben weil es sich um ein gerichtliches Verfahren handelt.

 

Ich wiederhole noch einmal: Es lässt sich im Leben kaum ein realer Fall denken, da ein mündlicher Rat des Anwalts an den Mandanten diesen in die Lage setzte, einen schlüssigen Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine Klage, für eine Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe, zu Protokoll zu erklären, je schwieriger, je komplexer der Fall, um so weniger.

 

Ein Anwalt, der sich mit einem mündlichen Rat begnügte und den Mandanten so nur mündlich munitioniert zur Rechtsantragstelle schickte, würde sinnfällig demonstrieren, dass es ihm nicht um den Fall und nicht darum geht, seinen Mandanten zum Recht zu verhelfen.

 

Er wäre moralisch verpflichtet, den schriftlichen Antrag zu liefern, und das wäre wiederum der Prozesskostenhilfeantrag, für den der Gesetzgeber nun einmal die Gebühr des § 51 BRAGO vorgesehen hat.

 

Ich wiederhole deshalb: Aus dem Gesetz ergibt sich für die weit verbreitete, allerdings sich lediglich auf die Entscheidung des <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff. stützende Auffassung der Rechtsprechung, für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren könne es selbst keine Prozesskostenhilfe geben, schlicht und ergreifend nichts.

 

Im Gegenteil: § 121 Abs. 5 ZPO legt nahe, dass eine Partei in einer problematischen Sach- und Rechtssituation den Anwalt schon für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zwangsweise beigeordnet bekommen muss, wenn und weil ohne dessen Hilfe die Erfolgsaussicht dem Gericht nicht einmal deutlich gemacht werden könnte.

 

Es kann niemand, der nicht riskieren will, sich lächerlich zu machen, ernsthaft die Auffassung vertreten, es könne der Beschwerdeführerin je gelungen sein, allein dem Landgericht zu verdeutlichen, worum es überhaupt geht: Dafür fehlt offensichtlich sogar sowohl auf Seiten des Landgerichts wie auch des Oberlandesgerichts das Problembewusstsein, es sei, man habe absichtsvoll über das eigentliche Problem hinweggesehen, sich im Interesse der Landeskasse   - ich sage es deutlich - dumm gestellt, sich hinter dem großen BGH versteckt.

 

Wir haben es de facto nur mit einer einzigen Meinung, nämlich der des Bundesgerichtshofs zu tun, die kritiklos abgeschrieben wird, ohne kritisch durchleuchtet zu werden, die zur Folge hat, dass das Beratungshilfegesetz als Vehikel zur Umgehung von Prozesskostenhilfeleistungen missbraucht wird, dass Anwälte de facto Leistungen zu liefern haben, für die sie (so gut wie) keine Vergütung erhalten, sieht man von der Beratungshilfegebühr in Höhe von € 23,00 ab, die zu begründen, darzulegen, abzurechnen und zu verwalten mehr Kosten verursacht als dies bringt.

 
 

Während die Anwaltsgebühren für den eigentlichen Prozesskostenhilfeantrag sich eindeutig aus § 51 BRAGO ergeben und § 37 Nr. 3 BRAGO bestimmt, dass das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren und das nachfolgende Prozessverfahren gebührenrechtlich eine Angelegenheit bilden, so dass nach bewilligter Prozesskostenhilfe die dann von der Justiz bezahlte Prozessgebühr die halbe Prozessgebühr des § 51 BRAGO abdeckt (Frage offen gelassen, wohin eine Differenz verschwindet, die sich daraus ergibt, dass die Gebühr nach § 51 BRAGO (entstanden vor Beiordnung und Bewilligung, zu ermitteln also aus der Tabelle des § 11 BRAGO) höher sein kann als die volle Prozessgebühr nach § 31 BRAGO, die sich aus den Prozesskostenhilfegebühren, Tabelle zu § 123 BRAGO, ermittelt), so geht es hier um ein Beschwerde und die Gebühren dafür.

 

Die Beschwerdegebühr aber ist im § 61 BRAGO geregelt, und für § 61 BRAGO fehlt jede dem § 37 Nr. 3 BRAGO entsprechende Bestimmung.

 

Folgt dem Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren für den Prozess der Hauptprozess, und geht wegen § 37 Nr. 3 BRAGO die Gebühr des § 51 BRAGO für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren in die Prozessgebühr des § 31 BRAGO für den Prozess ein, so folgt dem Beschwerdeverfahren nichts.

 

Das Beschwerdeverfahren bildet also mit nichts, was folgen könnte, eine einzige gebührenrechtliche Angelegenheit, sondern steht monolithisch im Raum.

 

Seit der letzten ZPO-Reform ist die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfeversagung sogar eine fristgebundene Beschwerde, § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Verweis auf § 569 Abs. 1 ZPO.

 

Nach § 571 ZPO soll die Beschwerde, die nun innerhalb eines Monats eingelegt werden muss, begründet werden.

 

Auch hier wieder die Frage: Wie soll eine Partei in einem komplexen Verfahren, in dem bereits ein Landgericht entschieden hat, ohne anwaltliche Hilfe eine Beschwerde begründen?

 

Es handelt sich um eine regelrechte Beschwerde, also ein eigenes Rechtsmittel innerhalb des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens, welches Gebühren auslöst, die auf keine nachfolgende Gebühr anzurechnen sind.

 

Immer dann, wenn eine solche Beschwerde eingelegt werden muss, und sie ohne anwaltliche Hilfe nicht eingelegt werden kann, vor allem aber nicht begründet werden kann, so, dass sie überzeugt oder zumindest Aussicht darauf bietet, zu überzeugen, entstehen auf Anwaltseite Gebührenansprüche, und zwar nicht zu knapp, weil vor Prozesskostenhilfebewilligung und Beiordnung des Anwalts die Wirkungen des § 122 ZPO nicht eintreten, das heißt unmittelbare Gebührenansprüche des Rechtsanwalts gegen seinen Auftraggeber entstehen, und zwar unter Zugrundelegung der Gebührentabelle des § 11 BRAGO, nicht etwa des § 123 BRAGO, Gebühren, die bei höheren Streitwerten ein Mehrfaches der vollen Prozessgebühr, wie sie aus § 123 BRAGO zu ermitteln wäre, ausmachen können.

 

Diese Beschwerdegebühr des § 61 BRAGO, die ohne jeden Zweifel entsteht, vom Anwalt als Vorschuss vom Mandanten verlangt werden kann mit der Wirkung, dass der Anwalt nicht tätig werden muss, bevor er nicht über den Vorschuss verfügt, immer die Frist der §§ 127 Abs. 2, 569 Abs. 1 ZPO vor Augen, macht hier sogar konkret ein Mehrfaches der vollen Prozessgebühr für das eigentliche Hauptsacheverfahren aus (€ 476,76) und stellt damit für eine dem Grunde nach auf Gewährung von Prozesskostenhilfe angewiesene Partei ein unüberwindliches Hindernis auf dem Weg zum Recht dar: Der Rechtsanwalt hat Anspruch auf Vorschuss, § 17 BRAGO.

 

Vorschuss wiederum ist mittlerweile eine Überlebensfrage, da in den Fällen, in denen Prozesskostenhilfe eine Rolle spielt, wegen des geänderten § 850 c ZPO in aller Regel hernach nichts mehr zu holen sein wird, der Rechtsanwalt sich einen Gebührentitel gegen die eigene Partei getrost an die Wand seiner Kanzlei heften kann oder besser nicht, weil er sich dann täglich ärgert.

 
Noch einmal konkret dargestellt:
 

Beim Wert von € 123.000,00 bekäme der Anwalt für die Vertretung in der Hauptsache von der Landeskasse eine Prozessgebühr von € 391,00.

 

Für die Vertretung im Beschwerdeverfahren könnte er als Vorschuss  € 715,50 vom Mandanten verlangen, der dem Grunde nach prozesskostenhilfeberechtigt ist, weil er schon die € 391,00 nicht aufbringen kann, also erst recht € 715,50 nicht aufzubringen in der Lage ist. (Alle Zahlen ohne MWSt.)

 

Verweigern die Anwälte vor Ort die Ausformulierung und Einreichung der fristgebundenen Beschwerde ohne Vorschuss, könnte der Mandant Pflichtbeiordnung nach § 121 V ZPO verlangen.

 

Dazu müsste das Gericht (1. Instanz, Landgericht) erst einmal verstehen, worum es geht.

 
Auch wenn das   - siehe oben - schwer vorstellbar ist:
 

Wenn denn das Gericht ohne anwaltliche Hilfe überzeugt werden könnte, die beabsichtigte Beschwerde habe Aussicht auf Erfolg, so müsste es keinen Anwalt für die Beschwerde beiordnen, sondern könnte (müsste) sogleich seinen Beschluss aufheben, gegen den sich die Beschwerde richten soll, denn:

 
 

Tatsachen- und Rechtsfragen, die nicht eindeutig beantwortet werden können, sind im Hauptsacheverfahren zu klären.

 

Beschluss des BVerfG vom 10. August 2001 - Az. 2 BvR 569/01 -

 
 
IV.
 

Ist aus dem Gesetz schon nichts darüber zu entnehmen, dass für das Prozesskostenhilfebeschwerdeverfahren, welches in erster Linie immerhin ein Beschwerdeverfahren ist und die Gebühr für den Anwalt nach § 61 BRAGO auslöst, keine Prozesskostenhilfe gewährt werden könne, und der BGH dies jedenfalls dann, wenn er über diese Beschwerde zu entscheiden hat, genau so sieht, (BGH vom 27.2.03, a.a.O), stellen wir somit lapidar fest:

 
1.

Das Gesetz spricht kein Verbot aus, Prozesskostenhilfe für eine Beschwerde - also ein gerichtliches Verfahren - gegen einen die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss zu bewilligen.

 
2.

Beratungshilfe für die sofortige Beschwerde kann es nicht geben, denn die Beschwerde ist ein gerichtliches Verfahren, § 1 BerHG.

 
3.

Die gegenteilige Meinung stützt sich ausschließlich auf die eine einzige Entscheidung des Bundesgerichtshofs <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff., die in ihrem Kern auf einem rabulistischen Taschenspielertrick beruht, indem der Bundesgerichtshof dort erklärt, der auf Prozesskostenhilfe angewiesene Mandant könne sich vor Stellen des Prozesskostenhilfeantrags (in diesem Fall vor Einlegung der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für die Beschwerde) von einem Anwalt seiner Wahl zu Bedingungen der Beratungshilfe beraten lassen, mit diesem Rat versehen auf der Rechtsantragstelle seinen Prozesskostenhilfeantrag selbst stellen und begründen. (Also nach Düsseldorf reisen und dort dem Rechtspfleger erläutern, was sein Senat nicht verstanden hat)

 
4.

Selbst wenn man – wofür der Wortlaut des Gesetzes nichts hergibt – nur aus Ehrfurcht vor dem großen Bundesgerichtshof der Meinung sein sollte, der immerhin habe so etwas ähnliches aus dem Gesetz herausgelesen, dann enthielte das Gesetz jedenfalls in Bezug auf die Frage der Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen einen die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss eine Regelungslücke. Erhält der Anwalt im eigentlichen Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren wegen § 37 Nr. 3 BRAGO später nach Beiordnung mit der Prozessgebühr auch die Kompensation für die zuvor verdiente Gebühr des § 51 BRAGO, so fehlt eine diesbezügliche Entsprechung für die Beschwerdegebühr des § 61 BRAGO. Der Anwalt müsste - in der Lebenswirklichkeit - pro bono arbeiten.

 
 

Ergibt sich aber eine Regelungslücke, von der nicht böswillig dem Gesetzgeber unterstellt werden kann, er habe bewusst den Armen den Zugang zum Recht verfassungswidrig verweigern wollen, ist diese Lücke verfassungskonform zu schließen.

 

Das wiederum kann nur bedeuten, dass einer armen Partei, die in einem Prozesskostenhilfebeschwerdeverfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen ist, Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu gewähren ist.

 
 

Der vierte Senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf verkennt einmal mehr die verfassungsrechtlichen Garantien für den mittelosen, auf Hilfe angewiesenen Bürger, wie sie unter anderem in der Entscheidung des hohen Gerichts 1 BvR 1803/97 zum Ausdruck kommt:

 

"Die Fachgerichte überschreiten den Entscheidungsspielraum, der ihnen bei der Auslegung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Erfolgsaussicht zukommt, wenn sie einen Auslegungsmaßstab verwenden, durch den unbemittelten Parteien im Vergleich zu Bemittelten die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unverhältnismäßig erschwert wird. (Vergleiche BVerfGE 81, 347, 358)

 

Zwar wäre eine nicht auf Prozesskostenhilfe angewiesene Partei – den Denkgesetzen folgend – nie in der Situation, gegen einen prozesskostenhilfeversagenden Beschluss eines Landgerichts (dann auch noch eine Einzelrichterin) Beschwerde einlegen zu müssen.

 

Kann es noch in Kauf genommen werden, dass die arme Partei zunächst einen Prozesskostenhilfeantrag stellen und begründen muss (in aller Regel in Form einer Klage), und dass damit zusätzliche Kosten verbunden sind (§ 51 BRAGO), was aber über § 37 Nr. 3 BRAGO (jedenfalls nach herkömmlicher Auffassung*) wieder relativiert wird, so wird der Zugang zum Recht für Arme vollständig verweigert, wenn gegen einen die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss in einer Sache mit einigem Gewicht, etlichen Schwierigkeiten und hohem Streitwert die Beschwerde notwendig ist, die Beschwerde mit Aussicht auf Erfolg ohne anwaltliche Hilfe nicht eingelegt und begründet werden kann und dieser Partei für die – fristgebundene – Beschwerde die Prozesskostenhilfe und die Beiordnung eines Rechtsanwalts, der allein einen solchen Antrag sinnvoll begründen könnte, verweigert wird.

 

Damit werden die Hürden auf dem Weg zum Recht für die Armen auf eine nicht mehr überwindbare Höhe gelegt.

 

* Diese tradierte Auffassung wirft nämlich die Frage auf, wohin denn die verdiente höhere Gebühr aus §§ 51, 11 BRAGO (€ 715,50) gegenüber der niedrigeren Gebühr nach §§ 31, 123 BRAGO (€ 391,00) verschwindet, etwa in den Orkus des justiziellen Nichts? 

 

Dies ist die wirklich einzig streitige Frage, ob nämlich der beigeordnete Rechtsanwalt am Prozeßende (scheinbar, wie ich meine) gegen den Wortlaut des § 122 BRAGO noch die Differenz zwischen den im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren entstandenen Gebühren, zu errechnen aus der Tabelle zu § 11 BRAGO zu den abgerechneten Prozesskostenhilfe-Gebühren verlangen darf, im Beispielsfalle also die Differenz zwischen € 715,50 und € 391,00 = € 324,00. Ich bejahe diese Frage, denn ein einmal entstandener Anspruch verschwindet nicht im Nichts: Ein Verbot, einen einmal entstandenen Vergütungsanspruch auch geltend machen und durchsetzen zu dürfen, wäre entschädigungslose Enteignung zum Wohle Einzelner, verfassungswidrig.

 

§ 37 BRAGO steht dem nicht entgegen: Der sagt ja nur, dass nach Prozesskostenhilfe-Bewilligung der nachfolgende Prozess mit dem vorausgegangenen Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren eine einzige gebührenrechtliche Angelegenheit bildet, schweigt sich unterdessen aus zu der Frage, ob dies nun bedeuten soll, der Anwalt dürfe die höhere (verdiente) Gebühr derselben Angelegenheit (€ 1.085,00) oder nur die niedrigere Gebühr (€ 391,00) liquidieren. Er verbietet nur, beide Gebühren zu verlangen.

 

Da eine einmal verdiente Gebühr nicht verschwindet, das Verbot, redlich verdientes Geld nicht einfordern zu dürfen, verfassungswidrige Enteignung wäre, gebieten es alsdann die Denkgesetze, aus § 37 BRAGO zu folgern, liquidierbar sei nur eine der beiden Gebühren (also entweder die aus §§ 51, 11 BRAGO oder die aus §§ 31, 123 BRAGO) nämlich die höhere.

 
V.
 

Nachdem die Frau Justizminister Zypries auf dem Anwaltstag in Freiburg den Anwälten unmissverständlich erklärt hat, sie müssten lernen, kaufmännisch zu denken, nachdem die Bundesregierung die Freiberufler, darunter die Rechtsanwälte, die nach § 2 BRAO kein Gewerbe ausüben, der Gewerbesteuerpflicht unterstellen (und weil das von den Begrifflichkeiten her nicht passt, der Gewerbesteuer den neuen Namen "Gemeindewirtschaftssteuer" verpassen) will, gewinnt im Übrigen die Verweisung, die der Bundesgerichtshof in <?doclink target_id="4222848"?>BGHZ 91, 311 ff. ausspricht, eine neue Dimension:

 

Es sollen also Kaufleute (Rechtsanwälte) für € 23,00 in einer hoch komplizierten Rechtsangelegenheit seitenweise Text und Begründung liefern, um somit aus eigener Tasche den Armen den Zugang zum Recht zu eröffnen?

 

Wird der Bäcker verpflichtet, Brot an Sozialhilfeempfänger billiger abzugeben?

 
 

Mir ist bekannt, dass das hohe Gericht, als die Prozesskostenhilfe noch "Armenrecht" hieß, einmal entschieden hat, dass es nicht gegen die Grundsätze der Verfassung verstoße, dass die Gebühren erheblich niedriger seien als die gesetzlichen Gebühren des § 11 BRAGO.

 

Vor dem Hintergrund allerdings, dass zwischenzeitlich die Prozesskostenhilfe zu einem Massenphänomen geworden ist, in Familiensachen in rund 50 % aller Verfahren gewährt werden muss (mit der entsprechend hohen Anzahl von Beschwerden gegen eine erstmalige Versagung von Prozesskostenhilfe durch die erstinstanzlichen Gerichte), und nachdem die Anwaltschaft zwar noch geschmückt ist mit dem Titel des freien Berufs, noch immer "kein Gewerbe" ausübt, sie aber de facto bereits von höchster Stelle als kaufmännisch agierende Unternehmer betrachtet wird und dementsprechend auch zur Kasse gebeten werden soll, die gesetzlichen Gebühren im RVG-E beschnitten werden - Stichwort: Wegfall der Beweisgebühr) und die Anwälte im Grundsatz all ihre Gebühren frei aushandeln und vereinbaren sollen, wird das hohe Gericht sicher auch überprüfen, ob die früher geäußerte Ansicht, es sei jedem Anwalt einmal zumutbar, für geringere Gebühren, sozusagen "pro bono" im "Armenrecht" für die Rechte der Armen zu streiten, noch zeitgemäß ist und sich noch halten lässt. Ich sage: Einmal von hundert Fällen   - mit Bedenken - in Prinzip ja, aber nicht in nahezu 50 % aller Fälle.

 

Auch ich werde von Fall zu Fall auch mal pro bono tätig. Dass mich (oder andere Kollegen, maßgeblich Familienrechtler) die Justiz aber contra legen in vierzig, fünfzig Fällen pro Jahr qua Rechtsprechung zu caritativen Hilfsleistungen in Form von Prozesskostenhilfe-Beschwerden zwingen will, während ich einen Brotberuf ausübe wie der Bäcker, der für an Sozialhilfeempfänger verkauftes Brot exakt den gewöhnlichen, Gewinn bringenden, Preis verlangt und bekommt, während ich (und meine Kollegen), die ihren Beruf mit Ethos ausüben, für denselben Armen qua Justizsozialhilfe nichts bekomme, auch im Erfolgsfalle nicht, die Prozesskostenhilfe-Beschwerde aus eigener Tasche finanzieren muss, soll dem Armen Recht widerfahren, ist nicht einzusehen.

 

Der Bäcker gibt dem Armen kein Brot ohne Bezahlung, und vom Anwalt bekommt der Arme keinen Rechtsbeistand ohne Bezahlung. (In beiden Fällen mag aus Mitleid einmal eine Ausnahme möglich sein)

 

Vom Sozialamt bekommt der Arme Sozialhilfe, um sich Brot zu kaufen, aber die Justiz verweigert Justizsozialhilfe, notwendig, um zum Recht zu gelangen.

 
 
Ist Recht weniger wichtig als Brot?
 

Oder weißt die Justiz die Beschaffung von Recht auf eigene Kosten der Anwaltschaft zu, darauf hoffend, die werde schon so dumm sein, Dienstleistungen im Wert von mehr als ? Milliarde DM qua Prozesskosten- und Beratungshilfe jährlich unentgeltlich zu erbringen ?

 

1/2 Milliarde DM : 120.000 Rechtsanwälte = DM 4.165,00/ Rechtsanwalt, unter Einschluss der 50 % der Kollegen, die in 2001 nach Steuern und vor Versicherungen weniger als DM 30.000,00 / Kopf verdient haben. Da in Zivilsachen nur rund 1,2 % Prozesskostenhilfe-Fälle aufkommen, die Prozesskostenhilfe Massenphänomen im Familienrecht ist, verteilt sich diese ungeheure Summe tatsächlich auf rund 10.000 Familienrechtler, die somit / Kopf rund DM 50.000,00 unentgeltliche Dienstleistung pro Jahr erbringen. Das macht die Dimension deutlich, und mir klar, dass der BGH und ihm kritiklos folgend das Oberlandesgericht Düsseldorf, gar nicht um eine Sachentscheidung bemüht waren (und sind), sondern mit finanzpolitischer Zielsetzung den Weg der Armen zum Recht blockieren. Man folgert schnell und messerscharf, dass nicht sein kann, was nicht sein darf.

 

Das gilt für die seit Jahrzehnten hinterherhinkenden Gebühren und vor allem die ab Streitwert € 3.000,00 abgesenkten, beim Streitwert von € 30.000,00 eingefrorenen Prozesskostenhilfe-Gebühren, was aber hier nicht Thema ist, und das gilt erst recht für alle bislang infolge verfassungswidriger Gebührenrechtsprechung gar nicht erst bezahlten anwaltlichen Dienstleistungen, hier konkret die Prozesskostenhilfe-Beschwerde.

 

Grundrechte der Parteien vor Gericht werden nur nach Kassenlage gewährt, und wenn das Geld knapp ist, werden Grundrechte in die Ecke gestellt.

 
 
Ich sage:
 

Wo ohne Hilfe eines Rechtsanwalts der Weg zum Recht für die Armen nicht eröffnet werden kann, ist jede gebührenpflichtige Tätigkeit des Rechtsanwalts im Wege der Justizsozialhilfe - also Prozesskostenhilfe oder Beratungshilfe - zu vergüten, und zwar zu den gesetzlichen Gebühren, genau so, wie der Bäcker seinen regulären Brotpreis vom Sozialhilfeempfänger letztlich aus Mitteln der Sozialhilfe erhält und der Richter, der zu 50 % in Prozesskostenhilfe-Sachen entscheidet (der Familienrichter) seine reguläre Besoldung erhält. Was dem Bäcker oder dem Richter nicht zugemutet wird, nämlich den Armen aus der eigenen Tasche das Brot zu beschaffen oder zum Recht zu verhelfen, darf auch der Anwaltschaft nicht länger zugemutet werden.

 

Wem das zu teuer ist, der muss das geltende Recht ändern und ein neues Grundgesetz schaffen.

 

Wenn es von Gesetzes wegen Prozesskostenhilfe für eine Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfeversagung tatsächlich nicht geben sollte - ich sehe das nicht -, müssten die Gerichte sie vor dem Hintergrund des Grundgesetzes dennoch gewähren, nötigenfalls contra legem, denn dann wäre das Gesetz verfassungswidrig:

 

Art. 20 I GG gebietet es, den Minderbemittelten einen Rechtschutz zu sichern, der demjenigen der Bemittelten wenigstens einigermaßen entspricht, BVerfG 10, 270 und NJW 92, 889, BGHZ 70, 237 und 109, 168 m.w.N.)

 

Dasselbe Ergebnis lässt sich auch aus Art. 1 I GG (Schutz der Menschenwürde), Art 3 I GG (Gleichheit vor dem Gesetz) BVerfG NJW 88, 2597 und NJW 92, 889, aus Art 12 I, 20 III GG (Rechtsstaatsprinzip, Justizgewährungsanspruch) (BVerfG 92, 1673, aus Art. 19 IV GG (Rechtsweggarantie), aus Art. 103 I GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) herleiten.

 

Es dürfte damit kaum ein Rechtsinstitut geben, das sich auf so zahlreiche Verfassungsgarantien stützen kann wie die Prozesskostenhilfe. Sie kann getrost als soziales Grundrecht eingestuft werden, ist jedenfalls eine Form staatlicher Daseinsvorsorge.

 

Eine nicht im Sinne der Prozesskostenhilfe arme Partei kommt begrifflich nie in die Verlegenheit, Beschwerde gegen eine Versagung von Prozesskostenhilfe einlegen zu müssen. Ihr in einem schwierigen Fall zu erklären, sie könne die Beschwerde selbst einlegen, brauche dazu keinen Rechtsanwalt, ist Verhöhnung der Rechtsuchenden. Eine komplette Kammer eines Landgerichts hat nicht verstanden, worum es geht, obgleich ein Anwalt vorgetragen hat; nun soll die Partei selbst einen OLG-Senat überzeugen, dass und warum das Landgericht geirrt habe ?

Eher passt ein Kamel durch ein Nadelöhr, als dass dies jemals gelungen wäre oder gelingen könnte.

 
 

Tatsächlich meint das weder der BGH noch das OLG ernst: Von beiden wird diese Daseinsvorsorge - sorglos damit umgehend - faktisch der Anwaltschaft als weitgehend auf ihre Kosten zu erledigend zugewiesen wird, der Anwaltschaft, die einen Brotberuf ausübt wie der Bäcker oder der Familienrichter. Warum der Anwalt der Beschwerdeführerin die Beschwerde entweder auf eigene Kosten - pro bono also, caritativ - einlegen soll oder aber die Beschwerdeführerin rechtlos im Regen stehen lassen muss, ist nach meinem Rechts- und Gerechtigkeitsverständnis im Jahre 2003 nicht mehr zu erklären oder gar zu rechtfertigen, schon gar nicht mehr nach der Entscheidung des BGH vom 27.2.2003.

 
 

Eine weitgehend identische Verfassungsbeschwerde ist unter 1 BvR 1861/03 anhängig.

 
Eckhard Benkelberg * Lars Schlepper
durch:
 
Eckhard Benkelberg
Rechtsanwalt und zugleich
Fachanwalt für Familienrecht
 
 
Anlagen

1. Beschluss des LG Kleve vom 22.7.03

2. Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf 14 W 59/03 vom 23.09.2003

3. Vorabdruck der ZAP-Kolumne Juni 2003 des Hauptgeschäftsführers der

    Bundesrechtsanwaltskammer, Herrn Rechtsanwalt Anton Braun ZRP 2003, 149

4. mein Schreiben an die Frau Justizministerin Zypries vom 14.02.2003

5. Antwort der Frau Bundesministerin vom 30.05.2003

6. mein Schreiben an die Frau Bundesministerin vom 07.06.2003

7. meine Kommentierung zu OLG Hamburg 8 W 72/02, AGS 2002, 280 ff

8. meine Kommentierung zu OLG Oldenburg, AGS 2003, 123 f

9. besondere Vollmacht
 
 
 
 

Eckhard Benkelberg

Rechtsanwalt und zugleich

Fachanwalt für Familienrecht

www.famrecht.de

 

Steinstraße 10

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