I.

Das Berufungsgericht bejaht den Honoraranspruch der Klägerin. Es sieht in dem Vertrags Verhältnis der Parteien keinen Werk-, sondern einen Greschäftsbesorgungsdienstvertrag. Die Nichtbeendigung des Bastel-Wettbewerbs habe deshalb den Vergütungsanspruch der Klägerin, die während des ganzen Jahres 1969 bereit gewesen sei, für die Beklagte weiterzuarbeiten, nicht berührt.

Die Revision wertet den Vertrag als Werkvertrag. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.

1.

Der Vertrag zwischen Werbeagentur und Werbungtreibendem ist Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB (BGHSt 23, 246, 250 [BGH 09.04.1970 - KRB 2/69], mit weiteren Nachweisen). Er kann als solcher entweder Dienstvertrag oder Werkvertrag sein. (Zur Abgrenzung der beiden Vertragstypen vgl. BGHZ 31, 224; Soergel/Ballerstedt BGB 10. Aufl. vor § 631, Rz. 3-8, 12-14; Soergel/Wlotzke/Volze a.a.O. vor § 611, Rz. 46-52; Esser, Schuldrecht 4. Aufl. Bd. II S. 143-146; Palandt BGB 31. Aufl. vor § 631, Anm. 1, 4).

Maßgebend ist, ob nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien die Dienstleistung als solche oder deren Erfolg, das Arbeitsergebnis, geschuldet ist.

a)

Hätte sich der Auftrag der Beklagten an die Klägerin nur auf den Bastel-Wettbewerb als einzelne Werbemaßnahme erstreckt, so käme ein Werkvertrag in Betracht.

Der Bastel-Wettbewerb war jedoch nach der Feststellung des Berufungsgerichts nur eine Einzelmaßnahme im Rahmen des der Klägerin von der Beklagten für das ganze Jahr 1969 erteilten viel weitergehenden Gesamtauftrags auf Werbeberatung und -durchführung. Dieser Gesamtauftrag zielte seinem Wesen nach auf vielerlei Beratungen, Handlungen und Maßnahmen der Klägerin, die bei Vertragsschluß noch gar nicht übersehbar waren. Das spricht gegen einen Werk- und für einen Dienstvertrag.

b)

Die Vereinbarung eines monatlichen, somit auf bestimmte Zeitabschnitte abgestellten Pauschalhonorars für die Gesamttätigkeit der Klägerin, ohne daß diese Vergütung von den Parteien zu bestimmten "Arbeitserfolgen" in Beziehung gesetzt und davon abhängig gemacht worden wäre, deutet ebenfalls auf einen Dienstvertrag hin, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.

c)

Das Berufungsgericht durfte auch darauf abstellen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 14. Juni 1968 gefordert hatte, diese solle "im Monat mindestens eine Woche für uns (Beklagte) arbeiten". Damit hatte die Beklagte selbst nicht auf den Arbeitserfolg, sondern auf die von ihr nach Zeit bemessene Arbeitsleistung der Klägerin abgestellt. Daß im Jahre 1969 etwas anderes hätte gelten sollen, hat die Beklagte nicht behauptet.

d)

Schließlich durfte das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Willens der Parteien auch die vertragliche Gebundenheit der Klägerin an Weisungen der Beklagten unterstützend mit heranziehen. Daß es auch bei Werkverträgen Weisungsgebundenheit geben kann, verkennt es dabei nicht.

2.

Was die Revision demgegenüber für die Wertung als Werkvertrag vorbringt, greift nicht durch.

a)

Allerdings durfte das Berufungsgericht einen Werkvertrag nicht schon deshalb verneinen, weil die Klägerin für den "Werbeerfolg" nicht einzustehen hatte. Das hat es aber nicht verkannt. Es erörtert nämlich, ob der von der Klägerin nach dem "Willen der Parteien etwa geschuldete Erfolg" in dem Vorschlag und der Durchführung der Werbemaßnahme als solcher hätte liegen sollen, und verneint das.

b)

Ob ein Werbefachmann für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der von ihm vorgeschlagenen Werbemaßnahmen einzustehen hat (darüber unten), ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages als Werk- oder Dienstvertrag nicht erheblich.

c)

Es ist der Revision zuzugeben, daß auch bei einem Werkvertrag ein Pauschalhonorar vereinbart werden kann. Dann bezieht sich aber das Pauschalhonorar auf ein bestimmtes, individualisierbares Werk. Daran fehlt es hier. Das Honorar von 6.000 DM monatlich war nicht die Vergütung für die Planung und Durchführung des Bastel-Wettbewerbs allein, sondern für die von der Klägerin der Beklagten insgesamt geschuldete Werbetätigkeit. Das Honorar bezog sich somit nicht nur auf die "Herstellung bestimmter Werbemittel", sondern auf eine umfassende, vielfältige Werbetätigkeit der Klägerin.

II.

Das Berufungsgericht verneint aus schuldhafter Verletzung einer vertraglichen Beratungspflicht hergeleitete Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin.

1.

Es geht zutreffend von der Pflicht einer Werbeagentur aus, den Werbung treibenden auf rechtliche Bedenken gegen die geplanten Werbemaßnahmen hinzuweisen, und zwar auch dann, wenn der Werbungtreibende bestimmte (bedenkliche) Wünsche geäußert hat.

2.

Es stellt weiter fest, daß die Klägerin die Beklagte im vorliegenden Fall nicht auf die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Koppelung des Bastel-Wettbewerbs mit dem Kaufzwang für d-c-fix hingewiesen hat.

3.

Es meint aber, die Beklagte habe die Einlassung der Klägerin nicht widerlegt, diese habe den "sehr energisch" vorgetragenen "Wunsch" der Beklagten, den ursprünglich nicht vorgesehenen Kaufzwang für d-c-fix noch nachträglich in den Bastel-Wettbewerb einzufügen, dahin aufgefaßt und auffassen dürfen, sie solle "in diesem speziellen Falle sich auf die technische Hilfestellung beschränken" und lediglich "den von der Beklagten verantwortlich formulierten Zusatz rechtzeitig und in grafisch vertretbarer Form im schon stehenden Drucksatz unterbringen".

In diesem Falle, so meint das Berufungsgericht, würde die Klägerin ihre Beratungspflicht gegenüber der Beklagten nur dann verletzt haben, wenn sie in Kenntnis der Wettbewerbswidrigkeit des von der Beklagten geforderten Zusatzes geschwiegen hätte, was nicht bewiesen sei, oder wenn sie die Wettbewerbswidrigkeit "auf Anhieb hätte erkennen müssen". Soviel präsentes Wissen des Wettbewerbsrechts könne jedoch von ihr nicht verlangt werden.

Die Beklagte habe somit nicht bewiesen, "daß die Beauftragung (der Klägerin) mit dieser Verrichtung den Umständen nach die angeblich unterlassene Beratung eingeschlossen habe und daß insoweit nicht nur der von der Klägerin behauptete begrenzte und weisungsgebundene Einzelauftrag vorgelegen habe."

a)

Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht die Beweislast verkannt.

Es handelt sich hier nicht um einen Einzelauftrag, sondern um eine Werbemaßnahme, die, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang feststellt, zu dem ihr für das Jahr 1969 erteilten Gesamtauftrag gehörte. Aus dem Gesamtauftrag folgte die Sorgfaltspflicht der Klägerin, die Beklagte über rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen aufzuklären, sie in dieser Hinsicht zu beraten und zu warnen. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.

Um diese Beratungspflicht für den speziellen Fall auszuschließen, hätte es einer besonderen Vereinbarung der Parteien bedurft. Das Berufungsgericht hat sich nicht in der Lage gesehen, eine solche Feststellung zu treffen, insbesondere nicht auf Grund des in seinen Einzelheiten streitigen Telefongesprächs Ende Januar 1969 zwischen dem Inhaber der Klägerin und dem Angestellten Scheffler der Beklagten (S. 26-27 BU). Was von diesem Telefongespräch unstreitig ist, kann die Annahme eines vertraglichen Ausschlusses der Pflicht der Klägerin zur Beratung der Beklagten über die rechtliche Zulässigkeit des von dieser gewünschten Zusatzes keinesfalls rechtfertigen. Den Beweis für eine nachträgliche vertragliche Begrenzung der Beratungspflicht in diesem speziellen Fall zu erbringen, war nicht Sache der Beklagten, sondern der Klägerin, die sich darauf stützt.

b)

Das Berufungsgericht meint weiter, die Klägerin habe, als die Beklagte bei dem Telefongespräch die Einführung des Kaufzwangs in den Bastel-Wettbewerb wünschte, kein "präsentes" Wissen über die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit eines solchen Kaufzwangs zu haben brauchen.

Folgt man dem Berufungsgericht insoweit, so liegt doch eine schuldhafte Vertragsverletzung der Klägerin jedenfalls darin, daß sie dem Wunsche der Beklagten entsprach, ohne sich nachträglich über die Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des gewünschten Kaufzwanges zu vergewissern.

III.

Aus den zu II dargelegten Gründen muß das Berufungsurteil aufgehoben werden. Die Sache bedarf weiterer tatrichterlicher Prüfung. Wenn die Beklagte nach dem Scheitern des Bastel-Wettbewerbs weitere Dienste der Klägerin abgelehnt hat, so kann darin eine fristlose Kündigung des Vertrags Verhältnisses wegen der oben zu II erörterten Pflichtverletzung der Klägerin liegen. Ist die Kündigung wirksam, so hat die Klägerin für die Zeit danach keinen Anspruch auf Honorar. Abgesehen davon können Honoraransprüche der Klägerin infolge der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen sein, wie er oben zu II erörtert und auch Gegenstand der Widerklage und des Feststellungsantrages ist. Dessen Höhe ist noch ungeklärt.

Auch schuldhafte Mitverursachung (§ 254 BGB) durch die Beklagte, die über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kommt in Betracht.

Die Sache ist deswegen in vollem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen.