Die Klägerin, eine Maschinenfabrik, ließ den Werkunterricht für ihre Lehrlinge auch an den für die übrigen Betriebsangehörigen arbeitsfreien Sonnabenden auf freiwilliger Grundlage mit Einverständnis der Erziehungsberechtigten und des Betriebsrates stattfinden. Sie beantragte hierzu die Genehmigung, die ihr nicht erteilt wurde. Hiergegen hat sie sich ohne Erfolg mit ihrer Klage gewandt. Danach hat sie Sprungrevision eingelegt. Der erkennende Senat hatte das Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage eingeholt, ob § 10 Abs. 4 Satz 1 des Jugendarbeitsschutzgesetzes vom 9. August 1960 verfassungswidrig ist. Nachdem die genannte Vorschrift durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Jugendarbeitsschutzgesetzes vom 15. Januar 1965 (BGBl. I S. 11) eine neue Fassung erhalten hatte, haben die Klägerin und der Oberbundesanwalt die Hauptsache für erledigt erklärt, nicht aber auch der Beklagte; dieser hat trotz mehrfacher Antragen überhaupt keine Erklärung abgegeben.

Die Hauptsache ist erledigt. Der Beklagte hat zwar eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt es hierauf jedoch nicht an. Wie der III. Senat in seinem Beschluß vom 13. November 1961 (BVerwGE 13, 174 [BVerwG 13.11.1961 - III C 137/61]) entschieden hat, ist das Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, wenn nicht zulässige Anträge der Beteiligten entgegenstehen, dann zu einer gesonderten Kostenentscheidung nach billigem Ermessen befugt und verpflichtet, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, der Rechtsstreit habe in der Hauptsache seine Erledigung gefunden; ausdrücklicher Erledigungserklärungen bedarf es nicht.

Die Hauptsache hat sich durch die Neufassung des § 10 Abs. 4 des Jugendarbeitsschutzgesetzes erledigt. Die Klägerin, die die Genehmigung zur Abhaltung des Werkunterrichts für Lehrlinge an arbeitsfreien Sonnabenden begehrte, kann nach der jetzt eindeutigen Regelung ihr Begehren nicht mehr aufrechterhalten und durchsetzen; sie hat deshalb auch zutreffenderweise die Erledigungserklärung abgegeben. Das Schweigen des Beklagten kann nicht dahin verstanden werden, daß er der Annahme einer Erledigung entgegentritt, so daß insoweit auch kein Antrag des Beklagten einer Erledigung der Hauptsache entgegensteht.

Ist die Hauptsache aber erledigt, muß das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO eingestellt werden. Dadurch sind das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 11. Oktober 1961 und der Vorlagebeschluß des erkennenden Senats vom 15. Juli 1964 (vgl. insoweit BVerfGE 7, 155 [159]) gegenstandslos geworden.

Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten die Kosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Kann dagegen der Ausgang des Rechtsstreits nicht durch einfach anzustellende Überlegungen ermittelt werden, ist der Ausgang des Rechtsstreits also offen, so ist in der Regel eine Kostenteilung oder eine gegenseitige Aufhebung der Kosten die der Billigkeit am besten entsprechende Lösung.

Im vorliegenden Falle war der Ausgang des Rechtsstreits bis zur Erledigung der Hauptsache ungewiß, zwar hat der erkennende Senat § 10 Abs. 4 Satz 1 des Jugendarbeitsschutzgesetzes für verfassungswidrig gehalten. Da aber nicht er, sondern nur das Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über diese Frage zuständig gewesen wäre, kann die Erfolgsaussicht nicht unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des erkennenden Senats ermittelt werden. Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hätte, ist aber ungewiß. Die von Menger (VerwArch. 60, 64 [78]) vertretene Ansicht, daß eine Norm als nichtig berücksichtigt werden müsse, wenn das über die Kosten des Verfahrens entscheidende Gericht diese Norm als verfassungswidrig ansehe, hält der erkennende Senat nicht für zutreffend. Es ist der "bisherige" Sach- und Streitstand zu berücksichtigen, d.h. der Sach- und Streitstand bis zur Erledigung der Hauptsache, so daß es für die Prüfung der Erfolgsaussichten nur auf die voraussichtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ankommen kann.

Auch kann der gegenteiligen Erwägung, daß für ein Gesetz die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit spricht, kein Raum gegeben werden, weil im vorliegenden Falle durch den Vorlagebeschluß des erkennenden Senats diese Vermutung in bezug auf die genannte Vorschrift erschüttert war. Unerheblich ist auch der Gesichtspunkt, die Neufassung der genannten Vorschrift bedeute nur eine Klarstellung des objektivierten Willens des Gesetzgebers. Zweifellos ist die Klärungsabsicht des Gesetzgebers ebenso der Grund für die Neufassung gewesen wie die Unklarheit der früheren Fassung die Ursache für den vorliegenden Rechtsstreit. Der entscheidende Gesichtspunkt ist hier aber, ob die Unklarheit einen solchen Grad erreicht hatte, daß das Verbot in seiner früheren Fassung als verfassungswidrig angesehen werden mußte. Das ist wohl nach Ansicht des erkennenden Senats der Fall. Ob das Bundesverfassungsgericht sich dieser Ansicht des erkennenden Senats angeschlossen hätte, läßt sich jedoch mit Sicherheit nicht feststellen.

Aus diesen Gründen erscheint es dem erkennenden Senat der Billigkeit am besten zu entsprechen, wenn die Kosten gegeneinander aufgehoben werden.