I.

Das Berufungsgericht hält die Zusage einer globalen Deckung nicht für erwiesen. Die Klägerin habe nach den mündlichen und schriftlichen Äußerungen ihres damals geschäftsführenden Gesellschafters, Leonhard Z. nur die neu angeschaffte Gasanlage mit 55.000 DM versichern wollen. Auf Grund der erteilten Deckungszusage könne sie deshalb keine höhere Entschädigung erhalten, als ihr bereits rechtskräftig zugesprochen worden sei.

Auch eine mangelhafte Beratung der Klägerin hinsichtlich des gegenständlichen Umfangs der Nachversicherung und der Höhe der Versicherungssumme sei nicht anzunehmen. Denn Z. habe in der entscheidenden Besprechung am 30. Juni 1959 mit F. und Ze., den Agenten der Beklagten, eindeutig nur eine Versicherung der Gasanlage gewünscht. Ze. habe damals ausdrücklich gefragt, ob die Versicherungen in übrigen ausreichend seien oder ob sonst noch etwas zu versichern sei. Hierauf habe Z. geantwortet, er müsse lediglich die neu angeschaffte Gasanlage nachversichern, im übrigen sei alles bei der Versicherungskammer oder bei der A. ausreichend versichert. Z. habe bei dieser Gelegenheit weder F. noch Ze. um Auskunft oder Beratung darüber gebeten, was zweckmäßigerweise noch zu versichern sei, noch habe er durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, daß er sich über die bestehenden Versicherungen im unklaren sei. Die gemeinsame Betriebsbesichtigung habe nicht der Überprüfung des Betriebes auf ausreichenden Versicherungsschutz gedient, sondern Ze. nur über die allgemeinen Risikoverhältnisse des Betriebes aufklären sollen, um das übernommene Wagnis beurteilen und die dafür angemessene Prämie berechnen zu können.

Außerdem hätten F. und Ze. aus den ihnen vorgelegten Versicherungsunterlagen ersehen, daß die Klägerin die Versicherungsaummen für die bei der A. versicherten Positionen - Betriebseinrichtung und Warenvorräte - erst einige Monate vorher, nach dem Brand in der benachbarten Holzwarenfabrik, wesentlich erhöht hatte. Unter diesen Umständen hätten F. und Ze. nicht mit einer immer noch bestehenden Unterversicherung zu rechnen brauchen, zumal Z. eine solche Möglichkeit auf Befragen ausdrücklich verneint habe. Selbst wenn Ze. bei Durchsicht der Versicherungsunterlagen aufgefallen wäre, daß der Versicherungsschein der A. eine wesentlich geringere Zahl von Holzbearbeitungsmaschinen angegeben habe, als nach den eigenen Feststellungen Ende Juni 1959 vorhanden gewesen seien, wäre das noch kein Anlaß gewesen, die bestimmten Angaben von Z. über ausreichenden Versicherungsschutz in Zweifel zu ziehen. Denn Ze. habe darauf vertrauen dürfen, daß Z. als der sach- und fachkundige Leiter des Unternehmens den Gesamtwert der Betriebseinrichtung selbst am besten beurteilen könne. Überdies könne ein Außenstehender nicht ohne weiteres erkennen, inwieweit dem Wertzuwachs durch Neuanschaffungen Wertminderungen gegenüberständen, so daß sich der Gesamtwert, auf den es allein ankomme, nicht wesentlich verändert habe.

Schließlich hat das Berufungsgericht zur geschäftsmäßigen Behandlung des Versicherungsantrages ausgeführt. Die schriftliche Deckungszusage, die auf Grund des mündlichen Versicherungsantrages erteilt worden sei, habe die Wünsche der Klägerin richtig und vollständig wiedergegeben. Der Versicherungsantrag hätte daher den gleichen Inhalt gehabt, wenn er am 30. Juni 1959 schriftlich niedergelegt worden wäre. Denselben Inhalt hätte auch ein zustandegekommener Versicherungsvertrag gehabt, wenn die Beklagte den Versicherungsantrag der Klägerin nach kurzer Zeit unverändert angenommen hätte. Pur Änderungswünsche, die die Klägerin demgegenüber dann geäußert hätte, fehle jeder tatsächliche Anhalt. Weder der Verzicht auf die Schriftform des Versicherungsantrages noch die verzögerliche Behandlung des Antrages seien deshalb ursächlich dafür gewesen, daß im Zeitpunkt des Brandes eine noch ungedeckte Unterversicherung bestanden habe.

II.

Sachlich-rechtlich ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts einzuwenden.

In Übereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß für den Inhalt und Umfang eines Versicherungsantrages grundsätzlich der Versicherungsnehmer verantwortlich ist, weil er das zu versichernde Risiko am besten kennt. Eine Aufklärung und Beratung des Versicherungsnehmers in dieser Hinsicht kommt daher nur in Betracht, soweit sein Verhalten dafür Anlaß gibt und Raum läßt. Beides hätte das Berufungsgericht zu Recht verneint, wenn die seiner Beurteilung zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen nicht angreifbar wären.

Ebenso verhält es sich mit der rechtlichen Beurteilung der geschäftsmäßigen Behandlung des Versicherungsantrages.

III.

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beruhen auf den Aussagen von F. und Ze. Beide hatten für die Beklagte an der entscheidenden Besprechung der Parteien am 30. Juni 1959 teilgenommen und waren zusammen mit Zimmerer in der ersten Instanz als Zeugen vom Einzelrichter vernommen worden. Wegen ihrer damals widerstreitenden Aussagen hat das Berufungsgericht die drei Zeugen nochmals vor den Senat gehört, um sich von ihrer Glaubwürdigkeit ein eigenes Bild machen zu können. Die Darstellung, die Z. dabei gegeben hat, besagt vieler um das Gegenteil der Bekundungen von F. und Ze. Die Aussagen schließen einander aus.

Das Berufungsgericht ist uneingeschränkt den Aussagen von F. und Ze. gefolgt, weil beiden Zeugen zu glauben sei. Ze. habe sachlich ausgesagt, auf alle Fragen eindeutig und widerspruchsfrei geantwortet und einen in jeder Hinsicht glaubwürdigen Eindruck gemacht. Seine Aussage stimme in allen wesentlichen Punkten mit der Aussage von F. überein, dessen Zeugnis ebenfalls vollständig und wahrheitsgemäß sei. Bei beiden Zeugen sei nicht zu erwarten, daß sie unter Eid etwas anderes aussagten. Ihre Beeidigung sei daher nicht erforderlich gewesen.

Z. hält das Berufungsgericht dagegen in allen für den Rechtsstreit wesentlichen Punkten für unglaubwürdig, weil er häufig unklar, ausweichend oder in sich widerspruchsvoll ausgesagt habe. Bei seiner Vernehmung habe er den Eindruck gemacht, daß er über die Vorgänge nicht nach seiner tatsächlichen Erinnerung berichte, sondern sich darüber ein seinen Interessen entsprechendes Bild zurechtgelegt habe. Seine Beeidigung sei nicht geboten gewesen, weil von ihm auch unter Eid keine wahrheitsgemäße Aussage zu erwarten gewesen sei.

1.)

Die Revision beanstandet diese Würdigung als fehlerhaft, weil das Gericht bei der Vernehmung der Zeugen anders als in der Schlußverhandlung besetzt gewesen sei. Die Rüge ist berechtigt, soweit die Aussagen von F. und Ze. Urteilsgrundlage geworden sind.

a)

Das Berufungsgericht hat Z., F. und Ze. am 11. November 1964 gehört. An dieser Sitzung haben Senatspräsident S., Oberlandesgerichtsrat Dr. P. und Landgerichtsrat G. teilgenommen. An die Stelle von G. ist später Oberlandesgerichtsrat Dr. K. getreten; er hat auch an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Das Sitzungsprotokoll vom 11. November 1964 enthält nur die Angaben der Zeugen zur Person und über ihre Beziehungen zu den Parteien, Die Aussagen der Zeugen zur Sache sind in allseitigem Einverständnis auf Tonband aufgenommen worden. Die Übertragung der Aufnahme ist dem Sitzungs-Protokoll als Anlage beigefügt und den Parteien abschriftlich mitgeteilt worden. Die Niederschrift besagt nichts für die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit der Zeugen.

b)

Eine verschiedene Besetzung des Gerichts bei der Beweisaufnahme und in der Schlußverhandlung erfordert keine Wiederholung der Beweiserhebung. Bei einem Richterwechsel darf aber für die Urteilsfindung als Beweisstoff mir das verwertet werden, was im Protokoll über die Beweisaufnahme festgehalten ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann auch der persönliche Eindruck, den ein Zeuge auf den oder die vernehmenden Richter gemacht hat, von dem in anderer Besetzung erkennenden Gericht zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen herangezogen werden. Das ist allgemein anerkannt, soweit der Einzelrichter anstelle des erkennenden Gerichts den Zeugen vernimmt (RG WarnRspr. 1926 Nr. 173; 1931 Nr. 147; JW 1933, 22151; 1938, 2767 und 2981), muß aber ebenso gelten, wenn nur zwei Richter des erkennenden Gerichts an der Vernehmung des Zeugen teilgenommen und einen unmittelbaren Eindruck von seiner Glaubwürdigkeit gewonnen haben (vgl. BGHZ 32, 233, 236 ff [BGH 27.04.1960 - IV ZR 100/59] und dazu Johannsen in LM Nr. 5 zu § 355 ZPO).

Dieser Rechtsgrundsatz ist auch zu beachten, wenn die Aussagen von Zeugen ausnahmsweise nicht zu protokollieren sind. Dabei braucht die Ausnahmeregelung des § 160 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht näher erörtert zu werden, weil die Voraussetzungen dafür wegen der neuen Aussagen, die F. und Ze. bei ihrer wiederholten Vernehmung gemacht haben, nicht vorliegen. So hat Fey nur bei der ersten, nicht aber bei der zweiten Vernehmung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 384 Nr. 2 ZPO) Gebrauch gemacht. An der zweiten Aussage von Zenkert ist u.a. neu, daß er Zimmerer zu Beginn der Verhandlungen am 30. Juni 1959 ausdrücklich danach gefragt haben will, ob alles ausreichend versichert sei.

Eine weitere Ausnahme von der Protokollierungspflicht des Gerichts sieht der § 161 ZPO vor. Hiernach brauchen die Aussagen der Zeugen nicht im Protokoll festgestellt zu werden, wenn die Vernehmung vor dem Prozeßgericht erfolgt und das Endurteil der Berufung nicht unterliegt. Voraussetzung ist aber, daß alle Richter, die als Kollegium die Zeugenaussage im Urteil zu würdigen haben, die mündliche Aussage des Zeugen gehört haben. Das Gericht muß in der Verhandlung, die dem Urteilsspruch zugrunde liegt, ebenso besetzt sein wie in der Verhandlung, in der die Vernehmung des Zeugen stattgefunden hat. Bei einem Richterwechsel darf eine nicht protokollierte Aussage grundsätzlich nicht verwertet werden, weil die Richter, welche die Zeugenvernehmung selbst nicht miterlebt haben, wenigstens die zuverlässige Grundlage eines Protokolls zur Verfügung haben sollen (vgl. zu dieser festen höchstrichterlichen Rechtsprechung BGH LM, Nr. 6 zu § 355 ZPO = VersR 1961, 52, 54 m.w.N.). Ein insoweit vorliegender Verstoß betrifft die Urteilsfällung und kann daher durch Verzicht der Parteien nicht geheilt werden (RG HRR 1940, Nr. 1258; BGH LM Nr. 1 zu § 1421 BGB; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 18. Aufl. § 161 I); er führt aber, da es sich um keinen absoluten Revisionsgrund handelt, nur zur Aufhebung, wenn das Urteil auf dieser Rechtsverletzung beruht. Das ist von der Rechtsprechung nicht angenommen worden, wenn Aufzeichnungen über Zeugenaussagen in zulässiger Weise urkundenbeweislich verwertet werden konnten oder die Wiedergabe von Zeugenaussagen den Parteien mitgeteilt und vom Gericht der weiteren Verhandlung zugrunde gelegt worden war, ohne daß die Parteien in der Tatsachen- und in der Revisionsinstanz die Wiedergabe als unrichtig oder unvollständig beanstandet hatten (vgl. BGH LM Nr. 6 zu § 355 ZPO m.w.N.). Eine solche Möglichkeit scheitert hier jedoch daran, daß für den streitigen Punkt, für den Eindruck der vernehmenden Richter von den gehörten Zeugen, keinerlei Aufzeichnungen vorhanden sind.

c)

Die Möglichkeit, daß das Berufungsgericht anders entschieden hätte, wenn es prozeßordnungsgemäß verfahren wäre, ist nicht auszuschließen. Das Berufungsgericht hat zwar Zimmerer noch ein zweites Mal, am 28. April 1965, gehört und konnte den dabei gewonnenen Eindruck von der Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen verwerten, weil es bei der zweiten Vernehmung von Z. ebenso besetzt war wie in der letzten mündlichen Verhandlung. Fey und Zenkert können aber nicht schon deshalb als glaubwürdig angesehen werden, weil Z. das nicht ist. Auch die fehlerfrei festgestellte Unglaubwürdigkeit von Z. konnte das Berufungsgericht daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt davon befreien, die Glaubwürdigkeit von F. und Ze. prozeßordnungsgemäß feststellen zu müssen. Hierauf kann nicht verzichtet werden, ohne daß die Urteilsgrundlage entfällt. Denn das Berufungsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Beklagte für eine nicht sachgemäße Aufklärung und Beratung der Klägerin hinsichtlich der vorhandenen Unterversicherung einzustehen hat. Hierfür kommt es aber entscheidend darauf an, ob und inwieweit der sachlich rechtlichen Beurteilung die Aussagen von F. und Ze. zugrunde - gelegt werden können. Das wiederum hängt von der Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen ab.

Das Berufungsurteil beruht daher auf prozeßordnungswidrig getroffenen Feststellungen und muß wegen dieses Mangels aufgehoben werden.

2.

Eine weitere Rechtsverletzung sieht die Revision darin, daß das Berufungsgericht Z., F. und Ze. nicht beeidigt hat.

Die Beeidigung eines Zeugen unterliegt nach § 391 ZPO grundsätzlich dem freien Ermessen des Tatsachenrichters und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens verkannt oder willkürlich außer acht gelassen worden sind. Hier hat das Berufungsgericht von einer Beeidigung abgesehen, weil Z. in so hohem Maße unglaubwürdig sei, daß er auch unter Eid nicht die Wahrheit sagen werde, während F. und Ze. auch unbeeidigt die volle Wahrheit gesagt hätten. Diese Überzeugung hat das Berufungsgericht in fehlerfreier Weise nur von Zimmerer erlangt, nicht aber, wie dargelegt, auch von Fey und Zenkert, Ist die Grundlage für die Ausübung des Ermessens aber fehlerhaft, so kann auch die darauf gestützte Entscheidung über die Nichtbeeidigung der Zeugen keinen Bestand haben. Insoweit ist auch diese Rüge der Revision begründet und muß ebenfalls zur Aufhebung des Berufungsurteils führen.

IV.

Alle weiteren Rügen der Revision sind unbegründet.

1.

Im Berufungsurteil (S. 13) wird Einmal die Nichterhebung von Beweisen damit begründet, daß davon eine weitere Klärung der entscheidenden Punkte nicht zu erwarten sei. Die Begründung läßt zunächst an eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung denken. Der dahingehende Vorwurf der Revision erweist sich aber bei näherer Prüfung als unberechtigt. Beweise, die verfahrenswidrig nicht erhoben werden sind, sind nicht angetreten worden. Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Klägerin angenommen, Ze. habe am 30. Juni 1959 abschließend geäußert: "Ab morgen Mittag 12 Uhr ist alles gedeckt". Es war deshalb nur zu klären, was unter dieser Erklärung zu verstehen war. Darüber konnten sich aber aus eigenem Wissen nur die drei Gesprächsteilnehmer, Z., F., und Ze., äußern. Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht auch noch die von der Klägerin benannten Zeugen Dr. I., Rita R. und Elfriede B. gehört.

2.

Die Revision bewegt sich auf einem ihr verschlossenen Gebiet, soweit sie die tatrichterliche Würdigung der Zeugenaussagen von Dr. I., Rita und Emil R. und Elfriede B. bemängelt. Ebenso verhält es sich mit dem Einwand der Revision, die Betriebsbesichtigung am 30. Juni 1959 habe entgegen der Überzeugung des Berufungsgerichts nicht die allgemeinen Risikoverhältnisse des Betriebes, sondern den Umfang der vorhandenen Unterversicherung klären sollen.

3.

Bei ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 411 ZPO nicht das Erscheinen des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens angeordnet, hat die Revision übersehen, daß die Klägerin in der Verhandlung am 17. Februar 1965 geboten hatte, ihren dahingehenden Antrag als nicht gestellt zu betrachten.

V.

Auf die Revision der Klägerin muß daher das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Der Senat hat dabei von der Befugnis des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht, um eine von der bisherigen Beweiserhebung und -würdigung völlig unabhängige Beurteilung der Sache zu ermöglichen.

Die Entscheidung über die Kosten hängt von dem Ausgang des Rechtsstreites ab und wird deshalb dem Berufungsgericht übertragen.