Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.05.1990, Az.: 5 StR 106/90

Das Schwurgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags freigesprochen. Mit ihren Revisionen rügen die Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel, die von dem Generalbundesanwalt vertreten werden, haben Erfolg.

Die von dem Schwurgericht getroffenen Feststellungen tragen einen Freispruch des Angeklagten nicht. Danach hat zwischen ihm und seinem Opfer, dem türkischen Landsmann Selim O., zunächst ein Wortwechsel stattgefunden, der zu gegenseitigen Beleidigungen führte. Anschließend kam es zwischen beiden zu einer Schlägerei, bei der sie gegenseitig ihre Fäuste einsetzten. Die Schlägerei wurde von beiden Männern mit großer Heftigkeit geführt. "Keiner von beiden wollte aufhören oder nachgeben". Wahrend der Schlägerei zog der Angeklagte ein Springmesser aus seiner Kleidung, "öffnete es durch Knopfdruck und stieß dann im weiteren Verlauf der von beiden fortgesetzten tätlichen Auseinandersetzung mit dem Messer ohne Vorwarnung zahlreiche Male auf seinen Gegner ... ein, um ihn zu verletzen und kampfunfähig zu machen ... Als der Angeklagte seinem weiterhin gewaltsam auf ihn eindringenden Gegner ... zuletzt den Messerstich von vorne in die Brust versetzte, rechnete er damit, daß dieser Stich für O. tödlich sein könne. Das nahm er billigend in Kauf" (UA S. 10/11).

Wer mit der Schlägerei begonnen hat, konnte das Schwurgericht nicht feststellen. Es geht aber nach der nicht zu widerlegenden Einlassung des Angeklagten davon aus, daß Selim O. die Schlägerei mit einem Faustschlag begonnen und daß der Angeklagte auf diesen Faustschlag "durch eigenes Zurückschlagen mit der Faust reagiert hat". Es ist der Ansicht, daß unter diesen Umständen eine für den Angeklagten gebotene Notwehr nicht ausgeschlossen werden kann (UA S. 29).

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß das angefochtene Urteil nicht ausreichend deutlich macht, ob der Angeklagte sich gegen einen rechtswidrigen Angriff des Opfers mit Verteidigungswillen gewehrt hat. Auch wenn das Schwurgericht davon ausgeht, daß der Angeklagte nur auf den Faustschlag des Opfers reagiert hat, war diese Reaktion nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Die nach § 32 StGB gerechtfertigte Verteidigung gegen einen solchen Angriff setzt voraus, daß der Angegriffene nicht lediglich den Faustschlag erwidern, sondern drohende weitere Schläge des Angreifers verhindern will. Das angefochtene Urteil sagt dazu lediglich, daß der Angeklagte sich nach seiner eigenen Einlassung "mit den eigenen Fäusten zur Wehr gesetzt haben will" (UA S. 10). Damit mag das Schwurgericht gemeint haben, daß der Angeklagte nicht ausschließbar anfangs mit Verteidigungswillen gehandelt hat. Den weiteren Feststellungen ist aber zu entnehmen, daß im Fortgang des Kampfes "keiner von beiden aufhören oder nachgeben" wollte (UA S. 10). In einem solchen Fall hätte sich der Angeklagte auf eine einverständliche Prügelei eingelassen, bei der sich Angriffe und Abwehrhandlungen aneinanderreihen und beide Seiten gleichermaßen Angreifer und Verteidiger sind. Wer hierbei den Kürzeren zieht, daraufhin zum Messer greift und auf den Gegner einsticht, handelt nicht in Notwehr (RGSt 72, 183, 184;  73, 341, 342;  BGH Beschluß vom 22. April 1975 - 5 StR 129/74, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1975, 724; Urteil vom 25. August 1977 - 4 StR 229/77, mitgeteilt bei Holtz MDR 1978, 109).

Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Wenn der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis gelangt, daß der Angeklagte von Anfang an mit Verteidigungswillen gehandelt oder im Laufe der einverständlichen Rauferei den Willen zur Fortsetzung des Kampfes erkennbar aufgegeben hat, wird er zu beachten haben, daß sich die Notwendigkeit einer bestimmten Art der Verteidigung nach der jeweiligen "Kampflage" und den Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen richtet (BGHSt 27, 336, 337; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1; BGH Beschluß vom 15. Februar 1977 - 5 StR 25/77). Gegen einen mit Fäusten kämpfenden Gegner kann der Einsatz eines lebensgefährlichen Werkzeugs, wie es das hier verwandte Messer ist, nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (BGH Urteil vom 26. Februar 1980 - 4 StR 23/80), zumal wenn es sich um einen Fall handelt, in dem sich die Gegner vorher gegenseitig beleidigt und anschließend längere Zeit geschlagen haben. In einem solchen Fall kann der Einsatz eines Messers nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein (BGHSt 26, 143, 146).