Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.11.1994, Az.: V ZR 149/93

Die Revision ist begründet.

1. Das Berufungsgericht bejaht einen Auflassungsanspruch des Klägers nach § 433 Abs. 1 BGB. Beim Verkauf einer Teilfläche entspreche es dem Willen der Parteien, daß geringfügige, nach Inhalt, Zweck und Beweggründen des Vertrages nicht wesentliche Abweichungen hinzunehmen sind. Die Beklagte behaupte nicht, daß die neu gebildete Parzelle größer sei, nach dem Vortrag des Klägers sei sie geringfügig kleiner. Die Verkürzung in der Länge betreffe insbesondere das aufstehende Gebäude und gehe nur zu Lasten des Klägers. Durch die zu Ungunsten der Beklagten gehende Veränderung in der Breite habe sich zwar die Hofdurchfahrt zwischen der im Vertrag mit Nr. 1 bezeichneten Ecke und dem Gebäude Nr. 84 verringert, sie habe aber immer noch eine erhebliche Breite. Die Beklagte habe weder etwas zum Umfang dieser Entfernungsverminderung noch zu den daraus für sie folgenden Beeinträchtigungen vorgetragen. Es fehle damit an einer wesentlichen Abweichung zu ihren Ungunsten. Die Vorleistungspflicht des Klägers sei entfallen, weil die Beklagte ihre eigene Leistung (Auflassung des Grundstücks) verweigere; deshalb könne der Kläger eine Zug-um-Zug-Leistung verlangen.

2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Der Kläger hat keinen Auflassungsanspruch in bezug auf das Flurstück Nr. 188/6. Er hat nur Anspruch auf Übereignung des verkauften Grundstücks (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Parteien haben den Kaufgegenstand eindeutig und ausdrücklich unter Hinweis auf den beigefügten Lageplan bestimmt (§ 2 des Vertrages). Da auch weiterer Tatsachenvortrag zur Bestimmung des Kaufobjekts fehlt, ist kein Raum für eine anderweitige Auslegung des Kaufvertrages. Schon im Ansatz verfehlt sind damit die Erwägungen des Berufungsgerichts, zu wessen Gunsten oder Ungunsten sich die Veränderung auswirke. Die neu gebildete Parzelle Nr. 188/6 ist mit der im Kaufvertrag bezeichneten Fläche nicht identisch. Wie ein Vergleich aus den vorgelegten Katasterplänen im Maßstab 1:1000 (Kaufvertragsanlage und Veränderungsnachweis) ergibt, ist das neu gebildete Grundstück zwar auch rechteckig, in seiner Längenausdehnung aber um mehr als 5 m kürzer, dafür in seiner Breitenausdehnung um etwa 2 m breiter, ferner an der mit Nr. 2 bezeichneten Ecke etwas abgeschrägt. Damit ist auch der aufstehende mitverkaufte Gebäudebestand wesentlich verändert. Es mag sein, daß die Kaufvertragsparteien geringfügige Ungenauigkeiten hinzunehmen haben (vgl. z.B. Senatsurt. v. 30. Oktober 1970, V ZR 27/68, WM 1971, 77, 79; Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 925 Rdn. 11), die sich insbesondere schon daraus ergeben können, daß allein durch die Art der zeichnerischen Darstellung auch in einem maßstabsgerechten Plan gewisse Maßtoleranzen nicht auszuschließen sind. Darum geht es hier aber nicht. Die vom Kläger verlangte Parzelle ist eindeutig eine andere Teilfläche mit einschneidenden Veränderungen gegenüber der Plananlage im Grundstückskaufvertrag. Sie ist nicht der Kaufgegenstand. Auch die Revisionserwiderung zieht nicht in Zweifel, daß die Flurstücks-Nr. 188/6 "abweichend" vom Kaufvertragsplan vermessen wurde.

Selbst wenn man die Ausführungen des Berufungsgerichts als versuchte Auslegung des Kaufvertrages im Hinblick auf den Kaufgegenstand werten wollte, wäre es verfehlt, das neu gebildete Grundstück isoliert jeweils nach seiner Abweichung in der Länge und dann in der Breite zu betrachten und schließlich der Beklagten auch noch die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, daß eine Veränderung sie nicht beeinträchtige.

Ohne Erfolg verweist die Revisionserwiderung darauf, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 18. Februar 1993 behauptet hat, zur abweichenden Vermessung sei es deshalb gekommen, weil der Ehemann der Beklagten (den er in erster Instanz einmal als deren Generalbevollmächtigten bezeichnet hat) die Vermessungsingenieure so angewiesen habe. Die Verwertung dieses Vortrags ist in der Revisionsinstanz schon deshalb ausgeschlossen (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen trifft und sich auch im Tatbestand seines Urteils ausdrücklich nur auf die Seiten 6 bis 9 der Berufungserwiderung bezieht (BU 6). Eine Tatbestandsberichtigung ist nicht erfolgt.

Im übrigen ist dieser Vortrag unschlüssig, weil es vor erklärter Auflassung nur über eine formbedürftige Vertragsänderung (§ 313 BGB) zu einer Änderung des Kaufgegenstandes hätte kommen können.

b) Das Berufungsgericht verkennt auch, daß ein Auflassungsanspruch noch nicht fällig ist. Der Kläger ist vorleistungspflichtig; die Auflassung soll erst nach Vermessung und Zahlung des Kaufpreises erklärt werden (§ 11 des Vertrages, BU 3). Er hat den Kaufpreis unstreitig nicht geleistet, war dazu allerdings erst nach entsprechender Fälligkeitsmitteilung des Notars verpflichtet (§ 3 des Vertrages). Dazu ist es nicht gekommen, weil sich der Notar - nach den obigen Ausführungen (Ziff. 2 a) zu Recht - an der weiteren Vertragsvollziehung gehindert sah, solange die Parteien nicht eine übereinstimmende Identitätserklärung abgaben. Verfehlt.sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Wegfall der Vorleistungspflicht. Notwendig wäre hierzu eine grundlose, ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (BGHZ 50, 175, 177 [BGH 16.05.1968 - VII ZR 40/66];  88, 91, 96;  88, 240, 247 ff [BGH 22.09.1983 - VII ZR 43/83]) durch die Beklagte. Solange diese die Auflassung unter Hinweis auf die fehlende Identität des neu gebildeten Grundstücks und die Vorleistungspflicht des Klägers verweigert, geschieht dies nicht grundlos, sondern zutreffend. Insoweit handelt es sich um Verteidigungsvorbringen, auf das sich die Beklagte in erster Linie stützt. Soweit sie sich hilfsweise auch noch mit der Behauptung eines Schenkungswiderrufs (unterstellt, dieser sei unberechtigt) verteidigt, kann daraus im Blick auf ihre Hauptverteidigung nicht entnommen werden, sie lehne grundlos ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Kaufvertrags ab (vgl. auch BGHZ 88, 91, 96).

Die Klage ist damit auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts abweisungsreif (§ 565 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.