Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat festgestellt, daß der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten J., dessen Verurteilung rechtskräftig geworden ist, in der Nacht zum 6. Januar 1962 in Gevelsberg ein Schaufenster des Textilgeschäfts W. einschlug, um so in das Geschäft zu gelangen und daraus Sachen zu entwenden. Durch einen Bewohner des Hauses wurden die Täter gestört und an der Vollendung des Diebstahls gehindert.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Die Revision beruft sich darauf, daß einer der beiden in der Hauptverhandlung als Beisitzer mitwirkenden Berufsrichter blind sei. Sie bringt vor, daß in der Hauptverhandlung während der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen die Örtlichkeit der Diebstahlshandlung an Hand einer Aufzeichnung erörtert worden sei, die der Vorsitzende auf einer im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt habe. Das habe der blinde Beisitzer nicht mitverfolgen können. Dadurch sei der § 338 Nr. 1 StPO verletzt worden.

Die Richtigkeit des tatsächlichen Vorbringens ist durch die Bestätigung des Landgerichtspräsidenten über die Erblindung des Landgerichtsrats S. sowie durch den zwischen dem Verteidiger und dem Vorsitzenden der Strafkammer geführten Schriftwechsel über die Berichtigung der Sitzungsniederschrift erwiesen.

1.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Frage, ob die Mitwirkung eines blinden Richters das erkennende Gericht schlechthin zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht macht, verschieden beantwortet worden. Das Reichsgericht hat in den Entscheidungen RGSt 60, 63, 64 und JW 1928, 821 die Frage bejaht. In beiden Fällen hat es das allerdings nur beiläufig erklärt; zu entscheiden wären damals andere, wenn auch verwandte Fragen.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dagegen hat wiederholt entschieden, daß die Mitwirkung eines erblindeten Richters als Beisitzer in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht dieses in der Regel nicht zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht mache; das sei jedoch der Fall, wenn es im Laufe der Hauptverhandlung zur Einnahme eines Augenscheins komme (BGHSt 4, 191 ff;  5, 354, 355 [BGH 05.03.1954 - 5 StR 661/53]und 11, 74, 78).

Gegen diese Auffassung sind im Schrifttum Bedenken geltend gemacht worden (vgl. Eb. Schmidt § 338 StPO Anm. 14; Wimmer in JZ 1953, 671; Schorn in "Der Laienrichter in der Strafrechtspflege" S. 16).

Im Bereich des bürgerlichen Rechtsstreits, der allerdings den Grundsatz der Einheitlichkeit der Verhandlung und eine dem § 261 StPO entsprechende Vorschrift nicht kennt, wird für die Anwendung des mit § 338 Nr. 1 StPOübereinstimmenden § 551 Nr. 1 ZPO die Auffassung des 5. Strafsenats im wesentlichen geteilt (vgl. RGZ 124, 153 bis 155; Stein/Jonas ZPO 18. Aufl. § 551 Anm. II 1; Wieczorek ZPO § 551 Anm, B I b 2).

2.

Darüber, ob der Auffassung des 5. Strafsenats beigetreten werden kann oder ob die im Schrifttum dagegen erhobenen Bedenken den Vorzug verdienen, mit denen die Rückkehr zur Auffassung des Reichsgerichts gefordert wird, braucht der erkennende Senat nicht zu entscheiden. Auch dann, wenn man die Mitwirkung eines blinden Richters als Beisitzer in der Hauptverhandlung des Tatgerichts nicht als schlechthin unzulässig erachtet, muß dies für die vorliegende Sache angenommen werden.

Das Beweismittel des "Augenscheins", das nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des 5. Strafsenats dem blinden Richter unzugänglich ist, ist hier nur insoweit von Bedeutung, als sich dieses Beweismittel auf die Wahrnehmung von Personen oder Sachen durch die Augen, nicht aber auf den möglichen weiteren Anwendungsbereich dieses Beweismittels, nämlich auf das Befühlen, Abhören, Schmecken oder Riechen bezieht. Zur Augenscheinseinnahme im engeren Sinne gehört auch die Vornahme einer Ortsbesichtigung, bei der durch das Betrachten von Häusern, Straßen, Verkehrseinrichtungen usw. die Verhältnisse an einem Tatort aufgeklärt werden sollen. Ob Lichtbilder oder Skizzen u. dergl., die dem Richter nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar den Eindruck von dem Aussehen eines Gegenstandes oder einer Örtlichkeit verschaffen können, als Gegenstände eines Augenscheins anzusehen sind, mag dahinstehen. Jedenfalls darf sie der Richter als Hilfsmittel benützen, um sich seine freie Überzeugung über den Verlauf der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat zu verschaffen (vgl. RGSt 36, 55 ff sowie Löwe/Rosenberg 20. Aufl. Anm. 7, 8 und 10; Eb. Schmidt, Anm. 4, 5 und 21 - je zu § 86 StPO -).

Wird ein solches Hilfsmittel vom Tatgericht in der Hauptverhandlung herangezogen und mit den Beteiligten erörtert, so wird es zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Es wirkt auf die beteiligten Richter in der Regel ebenso unmittelbar ein wie das, was die Beteiligten - der Angeklagte, die Zeugen usw. - dazu sagen. Allerdings mag es etwa vorkommen, daß der vornehmende Vorsitzende dem Angeklagten oder einem Zeugen, der sich mit Worten schwer ausdrücken kann, eine Skizze vorlegt, damit der Angeklagte oder der Zeuge das, was er meint, deutlich machen kann. In einem solchen Fall ist die Skizze nicht dazu bestimmt, auf die Überzeugungsbildung des Gerichts zu wirken, sondern nur die Darstellung der vernommenen Person zu erleichtern; es muß dann aber klar erkennbar sein, daß die Skizze neben der Sachverhaltsschilderung des Angeklagten oder des Zeugen gar keine ergänzende Bedeutung haben kann und daß allein die mündlichen Ausführungen des Angeklagten oder des Zeugen ausgewertet werden sollen und können. Das ist nur dann der Fall, wenn der Aussagende ohne jede - ausdrückliche oder sinngemäße - Bezugnahme auf die Zeichnung Erklärungen abgibt, die ohne Kenntnis des Inhalts der Zeichnung aus sich heraus eindeutig verständlich sind. Nur wenn dies mit Sicherheit feststeht, kann davon ausgegangen werden, daß die Skizze nicht von den Richtern bei der Urteilsfindung berücksichtigt worden ist und werden sollte.

3.

In der vorliegenden Sache haben sich die beiden Angeklagten dahin eingelassen, sie hätten mit dem ihnen vorgeworfenen Diebstahlsversuch nichts zu tun. Sie hätten die Fensterscheibe nicht eingeschlagen, seien zu dem Geschäft, das nicht unmittelbar an den Bürgersteig angrenzt, sondern "etwas weiter zurück liegt", so daß man "von dem befestigten Bürgersteig hauseinwärts abschwenken" muß, überhaupt nicht hingekommen und hätten auch von dem Klirren der Fensterscheibe nichts gehört. Bei Gewinnung seiner Überzeugung, daß die beiden Angeklagten die Täter sind, hat das Landgericht auch verwertet, daß die beiden Angeklagten auf den "freien Platz zwischen dem befestigten Bürgersteig und dem Haus" und vor das Geschäft gekommen seien, als sie von dem Zeugen Ho. gesehen wurden (UA S. 11/12).

Zur Klärung dieser Fragen wurde in der Hauptverhandlung sowohl bei der Vernehmung der Angeklagten als auch bei der Anhörung des Zeugen Ho. die Zeichnung der Örtlichkeit zu Hilfe genommen, die der Vorsitzende auf der im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt hatte. Der Zeuge Ho. hat bei seiner Vernehmung die Zeichnung als nicht zutreffend bezeichnet, so daß sie berichtigt wurde.

Hiernach hat sich mindestens die Aussage des Zeugen Ho. unmittelbar auch auf die Zeichnung bezogen. Dadurch und mutmaßlich ferner durch ihre Verwendung bei der Vernehmung der Angeklagten war die Zeichnung selbst und nicht nur das, was die Angeklagten und der Zeuge Ho. über die Verhältnisse am Tatort ausgesagt haben, Gegenstand der Hauptverhandlung und damit Beurteilungsgrundlage im Sinne des § 261 StPO geworden. Die Möglichkeit, daß der eine oder andere der mitwirkenden Richter Sinngehalt und Prozeßbedeutung der in der Verhandlung unter - sicherer oder möglicher - Bezugnahme auf die Zeichnung gemachten Aussagen nur bei eigener Erfassung der Zeichnung richtig und vollständig würdigen konnte und infolgedessen in seiner Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten gerade auch durch den Anblick der Zeichnung bestärkt oder wankend gemacht werden konnte, läßt sich nicht ausschließen.

4.

Der erkennende Senat ist der Auffassung, daß in einem solchen Falle die Mitwirkung eines blinden Richters das Tatgericht zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht macht. Die vom Vorsitzenden auf der im Sitzungssaal stehenden Tafel angebrachte Zeichnung konnte nicht etwa nur wie das Erbleichen, das Erröten oder die Gebärden eines Angeklagten oder eines Zeugen von den zufällig gerade hinblickenden Richtern wahrgenommen werden, sondern sie war zum Gegenstand der vom Tatrichter "aufgesuchten" Wahrnehmungen und Eindrücke gemacht worden (vgl. RGSt 39, 303, 304; BGHSt 5, 354, 356) [BGH 05.03.1954 - 5 StR 661/53]. Ein Richter, der Wahrnehmungen nicht machen kann, auf die es anderen Mitgliedern seines Kollegiums zur Bildung ihrer richterlichen Überzeugung gerade ankommt oder die wenigstens zur Gewinnung ihrer Überzeugung auch nur beitragen können und deren Gegenstand in der Hauptverhandlung für diese Wahrnehmungen zur Verfügung gestellt wird, ist unfähig, in dieser Hauptverhandlung das Richteramt wahrzunehmen.

An der Auffassung, daß bei Mitwirkung eines verhandlungsunfähigen Richters das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (§ 338 Nr. 1 StPO), muß festgehalten werden (vgl. RGSt 60, 63/64; BGHSt 2, 14, 15 [BGH 23.11.1951 - 2 StR 491/51]/16; 4, 191, 192/193).

5.

Die oben unter Nr. 1 angeführten Entscheidungen des 5. Strafsenats nötigen nicht zur Anrufung des Großen Senats für Straf Sachen. Im Beschluß BGHSt 11, 74, 78 [BGH 22.11.1957 - 5 StR 477/57] hat der 5. Strafsenat seine beiden früheren Entscheidungen nur beiläufig erwähnt. Der dem Urteil BGHSt 4, 191 ff vorangestellte Rechtssatz geht weiter, als in den Gründen, ausgeführt ist. Danach nimmt auch der 5. Strafsenat die Untauglichkeit eines blinden Richters zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung an, "wenn Wahrnehmungen mit dem Auge für die Urteilsbildung ebenso bedeutsam werden wie sonst regelmäßig die Wahrnehmungen mit dem Gehör" (a.a.O. S. 193). Der 5. Strafsenat hatte damals keinen Anlaß, auf die Frage einzugehen, ob nicht die Besichtigung von Skizzen u. dergl. der Einnahme eines Augenscheins gleichzustellen ist. In Beschluß BGHSt 5, 354 ff hat sich der 5. Strafsenat nur mit Einwendungen beschäftigt, die in anderer Richtung gegen sein früheres Urteil erhoben worden sind.