Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.04.1990, Az.: 4 StR 159/90

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf Fällen unter Einbeziehung rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten sowie wegen Diebstahls "unter Verwerfung der gegen das Urteil des Schöffengerichts D. vom 31. August 1989 gerichteten Berufung und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe" zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der (ohne nähere Ausführungen) die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht als Gericht erster Instanz entschieden hat, im übrigen zur Verweisung an das Oberlandesgericht H.

1. Der Angeklagte wurde vom Amtsgericht (Schöffengericht) D. durch Urteil vom 31. August 1989 wegen Diebstahls in vier Fällen, versuchten Diebstahls und Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil legte sein Verteidiger am 1. September 1989 Berufung ein und beschränkte diese "auf das Strafmaß". Mit Schriftsatz vom 6. September 1989 (beim Amtsgericht eingegangen am folgenden Tag) nahm er die Berufungsbeschränkung zurück und erklärte, die Berufung "solle in vollem Umfang durchgeführt werden". Das Landgericht stellt im vorliegenden Urteil fest, die Berufung sei "in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkt". Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Landgericht ist nicht zu entnehmen, ob und inwieweit über die Berufung verhandelt worden ist.

Die Staatsanwaltschaft hatte ferner am 18. September 1989 gegen den Angeklagten wegen Diebstahls in sechs Fällen Anklage zum Amtsgericht (Schöffengericht) L. erhoben. Dieses Verfahren hatte das Landgericht durch Beschluß vom 30. Oktober 1989 "gem. § 13 Abs. II StPOübernommen", zugleich die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen, das Hauptverfahren vor der Strafkammer I eröffnet und die Sache mit dem oben erwähnten Berufungsverfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden". Es hat den Angeklagten sodann wegen der angeklagten Taten verurteilt; weil aber die letzte dieser Taten (Diebstahl vom 20. April 1989) erst nach dem Urteil des Jugendschöffengerichts D. vom 6. April 1989 begangen worden ist, hat es gemäß § 55 Abs. 1 StGB zwei Gesamtstrafen gebildet.

2. Das Verfahren des Landgerichts war fehlerhaft. Eine Verbindung des Berufungsverfahrens mit dem erstinstanzlichen Verfahren war nicht zulässig. Das Landgericht war zur Entscheidung über die beim Amtsgericht L. erhobene Anklage nicht zuständig. Dies ist gemäß § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten und führt gemäß § 355 StPO zur Verweisung des erstinstanzlichen Verfahrens an das Amtsgericht (Schöffengericht) L.

a) Eine Übernahme des beim Amtsgericht L. anhängigen Verfahrens durch das Landgericht nach § 13 Abs. 2 StPO war rechtlich nicht möglich. Zwar könnte - auch ohne förmlichen Abgabebeschluß (vgl. BGH NStZ 1982, 294) - in der durch das Amtsgericht L. erfolgten, auf eine Rücksprache des Verteidigers mit dem Vorsitzenden der Strafkammer zurückgehenden Abgabe der Akten an das Landgericht noch eine Vereinbarung der beiden Gerichte, wie sie § 13 Abs. 2 Satz 1 StPO verlangt, gesehen werden. Eine Verbindung nach § 13 StPO setzt jedoch voraus, daß es sich um verschiedene Gerichte gleicher Ordnung handelt (BGHSt 22, 232, 234 [BGH 30.08.1968 - 4 StR 335/68]; BGH NStZ 1982, 294;  1986, 564);  denn § 13 StPO betrifft nur die Frage der örtlichen Zuständigkeit.

b) Da durch die hier erfolgte Verbindung auch die sachliche Zuständigkeit geändert, nämlich an Stelle des Amtsgerichts das Landgericht für das erstinstanzliche Verfahren zuständig werden sollte, kam nur eine Verbindung der Verfahren nach § 4 StPO in Betracht. Auch eine solche Verbindung ist allerdings grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich die zu verbindenden Verfahren in verschiedenen Verfahrensstadien befinden (BGHSt 19, 177;  25, 51, 53). Hiervon hat der Senat zwar eine Ausnahme zugelassen und § 4 Abs. 1 StPO für entsprechend anwendbar erklärt, wenn ein Berufungsverfahren bei demselben Landgericht anhängig ist, bei dem sich auch ein erstinstanzliches Verfahren gegen denselben Angeklagten befindet (Urteil vom 18. Januar 1990 - 4 StR 616/89, abgedruckt in BGHSt 36, 348). Er hat dort aber dargelegt, daß eine solche Verbindung nicht möglich ist, wenn das amtsgerichtliche Urteil gegen den Angeklagten teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, weil die Überleitung in das Verfahren erster Instanz dann einen unzulässigen Eingriff in die Rechtskraft bedeuten würde.

Ob das Urteil des Amtsgerichts (Schöffengerichts) D vom 31. August 1989 hier teilweise rechtskräftig geworden war, läßt sich nicht sicher feststellen. Die ursprüngliche Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch hatte der Verteidiger zurückgenommen. Eine solche Rücknahme ist zwar rechtlich nicht möglich (vgl. Ruß in KK StPO 2. Aufl. § 302 Rdn. 15 und § 318 Rdn. 9; Kleinknecht/Meyer StPO 39. Aufl. § 302 Rdn. 9 und § 318 Rdn. 31). Fraglich ist jedoch, ob der Verteidiger überhaupt zu einer Beschränkung der Berufung nach § 302 Abs. 2 StPO ermächtigt war. Ob dies der Fall war oder ob der Angeklagte möglicherweise in der Hauptverhandlung die Berufung (erneut) in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkt hat, kann der Senat den Akten nicht entnehmen.

Selbst wenn die Berufung aber - entgegen der Feststellung im Urteil - nicht wirksam auf den Strafausspruch beschränkt gewesen, eine Verbindung analog § 4 Abs. 1 StPO also noch zulässig gewesen sein sollte, konnte diese Vorschrift hier aus einem anderen Grund keine Anwendung finden:

Die Verbindung eines Berufungsverfahrens mit einem erstinstanzlichen Verfahren entsprechend § 4 Abs. 1 StPO, die zu einer Verschmelzung beider Verfahren und damit insgesamt zu einem erstinstanzlichen Verfahren führt (BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - 4 StR 616/89, abgedruckt BGHSt 36, 348), kann nur dann in Betracht kommen, wenn für das Landgericht bereits eine erstinstanzliche Zuständigkeit besteht. Nur dann kann das Landgericht weitere bei ihm anhängige (erst- oder zweitinstanzliche) Verfahren diesem erstinstanzlichen Verfahren hinzuverbinden; denn § 4 StPO gibt einem Gericht nicht die Befugnis, in seinem Gerichtsbezirk anhängige Verfahren beliebig an sich zu ziehen (vgl. Meyer-Goßner JR 1986, 472), sondern gestattet dem höheren Gericht nur, zu einem bei ihm bereits anhängigen Verfahren weitere Verfahren hinzuzuverbinden. Das Landgericht hätte hier also nur weitere Berufungsverfahren mit dem bei ihm bereits anhängigen Berufungsverfahren verbinden können. Weil es aber keine erstinstanzliche Zuständigkeit gegen den Angeklagten hatte, konnte es auch kein erstinstanzliches Verfahren hinzuverbinden. Denn durch die Verbindung entsprechend § 4 Abs. 1 StPO kann zwar ein Berufungsverfahren mit einem bereits anhängigen erstinstanzlichen Verfahren verschmolzen werden; ein anhängiges Berufungsverfahren darf aber nicht dazu benutzt werden, ein erstinstanzliches Verfahren, für das das Landgericht keine Zuständigkeit besitzt, zu übernehmen, damit erst durch die Verbindung eine Zuständigkeit zu begründen und dann auf diese Weise das Berufungsverfahren zu einem erstinstanzlichen Verfahren umzugestalten. Mit anderen Worten: Die Verbindung kann nur dahin führen, daß sich die Zuständigkeit für das hinzuverbundene Verfahren ändert, sie vermag jedoch nicht, auch eine neue Zuständigkeit für das andere Verfahren zu begründen. Dies würde nämlich zur Folge haben, daß sich dann in beiden Verfahren die Zuständigkeit ändert; eine solche Befugnis gewährt § 4 StPO aber nicht. Bei einer anderen Handhabung würde der Angeklagte sowohl hinsichtlich des erstinstanzlichen als auch hinsichtlich des Berufungsverfahrens seinem gesetzlichen Richter entzogen werden (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Wenn die Staatsanwaltschaft eine gemeinsame Verhandlung hätte erreichen wollen, so hätte sie die beim Amtsgericht L. erhobene Anklage zurücknehmen, die Anklage beim Landgericht neu erheben und Verbindung mit dem Berufungsverfahren beantragen müssen. Das Landgericht hätte die Verfahren je nach Sachstand dann entsprechend § 4 Abs. 1 StPO zu einem erstinstanzlichen Verfahren verschmelzen oder eine reine Verhandlungsverbindung nach § 237 StPO vornehmen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - 4 StR 616/89, (abgedruckt in BGHSt 36, 348)).

c) Da das Landgericht somit für die beim Amtsgericht L. angeklagte Strafsache nicht zuständig war und seine Zuständigkeit auch nicht durch eine Verfahrensverbindung begründen konnte, kam auch eine Verbindung der Verfahren nach § 237 StPO - wie sie dem Landgericht möglicherweise vorschwebte, weil es im Urteilstenor gesondert über das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren entschieden und "die Berufung verworfen", also keine Verfahrensverschmelzung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - 4 StR 616/89, (abgedruckt in BGHSt 36, 348)) - nicht in Betracht.

d) Eine Zuständigkeit des Landgerichts konnte schließlich auch nicht auf andere Weise als über eine Verfahrensverbindung begründet werden:

aa) Zwar ist ein Amtsgericht nach § 209 Abs. 2 StPO befugt, eine bei ihm anhängig gemachte Sache durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft einem Gericht höherer Ordnung zur Entscheidung vorzulegen, falls es dessen Zuständigkeit für begründet hält. Eine solche Vorlage hat das Amtsgericht hier jedoch nicht vorgenommen, denn es hat die Akten lediglich auf die Anregung des Verteidigers hin zwecks Verbindung zu dem anhängigen Berufungsverfahren zur Weiterleitung an das Landgericht übersandt. Eine Zuständigkeit des Landgerichts für das beim Amtsgericht L. angeklagte Verfahren, das sechs Diebstahlsfälle zum Inhalt hatte, war zudem nach § 74 Abs. 1 GVG offenkundig nicht gegeben. Allein die Absicht, das Verfahren mit einem Berufungsverfahren zu verbinden, begründete gegenüber den Vorschriften der §§ 24 und 74 GVG keine Zuständigkeit des Landgerichts an Stelle des Amtsgerichts. Insbesondere würde es eine unzulässige Umgehung der im Gerichtsverfassungsgesetz bestimmten gesetzlichen (sachlichen) Zuständigkeiten bedeuten, wenn ein Amtsgericht einem Landgericht nur deswegen ein bei ihm anhängiges Verfahren vorlegen würde, damit dieses dann ein bei ihm anhängiges Berufungsverfahren in ein erstinstanzliches Verfahren überleiten könnte (vgl. auch Meyer-Goßner DRiZ 1985, 241, 246). Ob das Landgericht im vorliegenden Fall allerdings eine solche Überleitung des bei ihm anhängigen Berufungsverfahrens überhaupt in Erwägung gezogen hat oder vornehmen wollte, ist unklar, da es nach dem Urteilstenor und den Urteilsgründen (auch) als Berufungsgericht entschieden hat.

bb) Auch nach § 269 StPO kann hier die Zuständigkeit des Landgerichts nicht bejaht werden. Danach darf sich ein Gericht höherer Ordnung zwar nicht deswegen für unzuständig erklären, weil die Sache vor ein Gericht niederer Ordnung gehört. Diese Vorschrift darf aber nicht dahin ausgelegt werden, daß sich ein höheres Gericht auch für zuständig erklären dürfte, obwohl die Sache bei einem Gericht niederer Ordnung anhängig ist. Wenn eine Sache nämlich bereits bei einem Gericht niederer Ordnung anhängig ist, so ist dem Gericht höherer Ordnung eine Entscheidung in der Sache verwehrt (BGHSt 22, 232, 235) [BGH 30.08.1968 - 4 StR 335/68], es sei denn, die Anhängigkeit der Sache beim Gericht niederer Ordnung wurde - durch Rücknahme der Anklage oder durch Vorlage oder Verweisung nach §§ 209 Abs. 2, 225 a, 270 StPO oder durch Verbindung nach § 4 StPO - beendet und die Zuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung dementsprechend prozeßordnungsgemäß begründet. Das war hier aber - wie dargelegt - nicht der Fall.

e) Das Amtsgericht (Schöffengericht) L. muß daher über die Anklage vom 18. September 1989 (nach erneuter Zulassung) verhandeln. Der Senat hat deswegen die diesbezügliche Verurteilung durch das Landgericht aufgehoben und die Sache gemäß § 355 StPO an das Amtsgericht L. verwiesen. Die Aufhebung dieser Verurteilung hat den Wegfall der beiden Gesamtstrafen zur Folge.

3. Das Landgericht hat hier - wie dargelegt - in unzulässiger Weise als Gericht erster Instanz entschieden, soweit es sich um das die Anklage vom 18. September 1989 betreffende Verfahren handelt. Im übrigen hat es in zulässiger Weise ein Berufungsurteil erlassen. Zur Entscheidung über die Revision gegen das Berufungsurteil ist gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 1 b GVG das Oberlandesgericht zuständig. Allein die Tatsache, daß der Bundesgerichtshof aufgrund einer unzulässigen Verfahrensverbindung ebenfalls mit der Sache befaßt worden ist, vermag seine Zuständigkeit für das gesamte Revisionsverfahren nicht zu begründen (vgl. BGHSt 35, 195, 198/199). Der Senat hat daher insoweit gemäß § 348 Abs. 1 StPO seine Unzuständigkeit ausgesprochen.