Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1992, Az.: NotZ 5/91

I.

Die Antragstellerin ist Rechtsanwältin in Taunusstein. Sie ist am 27. November 1979 zur Rechtsanwaltschaft bei dem Landgericht Wiesbaden und dem Amtsgericht Bad Schwalbach zugelassen worden.

Die Antragstellerin will in Taunusstein zur Notarin bestellt werden. Ein entsprechendes Gesuch hat sie am 14. Dezember 1988 an den Präsidenten des Landgerichts Wiesbaden gerichtet. Damals galt der Runderlaß des hessischen Ministers der Justiz vom 8. Juni 1979 - JMBl S. 445 (RdErl 1979), zuletzt geändert durch Runderlaß vom 10. Oktober 1984 - JMBl S. 788. Dort war bestimmt, daß zum Notar bestellt wird, wer - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - zwölf Jahre als Rechtsanwalt zugelassen ist (A I 1 a RdErl 1979). Bei Nichterfüllung der Wartezeit konnte ein Rechtsanwalt züm Notar bestellt werden, wenn im Interesse der Rechtspflege ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars bestand (A I 4 a Satz 1 RdErl 1979). Ein Bedürfnis war anzunehmen,

wenn ein Ort als Amtssitz in Aussicht genommen war, der mehr als 10.000 Einwohner hatte,

und

in dem in jedem der vorausgegangenen zwei Kalenderjahre so viele Notariatsgeschäfte angefallen waren, daß auf jeden der im Zeitpunkt der Entscheidung bestellten Notare im Durchschnitt mehr als 600 Notariatsgeschäfte entfallen waren (A I 5 d i.V.m. A I 5 a RdErl 1979).

Diese Voraussetzungen waren für Taunusstein erfüllt. Darauf beruft sich die Antragstellerin, für die die zwölfjährige allgemeine Wartezeit (A I 1 a RdErl 1979) erst jetzt, während des gerichtlichen Verfahrens, abgelaufen ist.

Nachdem das Bedürfnis für einen weiteren Notar und die persönliche und fachliche Eignung der Antragstellerin geprüft worden war, schrieb der Antragsgegner die Stelle für einen Anwaltsnotar mit Amtssitz in Taunusstein im Justizministerialblatt vom 1. Juli 1989 aus. Der Präsident des Landgerichts Wiesbaden legte die Bewerbungen mit Bericht vom 12. Dezember 1989 dem Justizministerium vor. Innerhalb der Bewerbungsfrist hatten sich außer der Antragstellerin zwei weitere Rechtsanwälte gemeldet. Einer von ihnen, Rechtsanwalt M., war länger als die Antragstellerin zur Rechtsanwaltschaft zugelassen.

Das Justizministerium untersuchte zunächst, ob Rechtsanwalt M., der aufgrund der längeren Wartezeit Vorrang vor der Antragstellerin genoß, zum Notar bestellt werden könnte. Nach Einsichtnahme in die Akten eines gegen Rechtsanwalt M. geführten Ermittlungsverfahrens und Gewährung rechtlichen Gehörs lehnte das Justizministerium die Bewerbung des Rechtsanwalts M. durch Bescheid vom 27. März 1990 ab. Der Bescheid wurde am 6. Mai 1990 bestandskräftig.

Inzwischen, am 31. Dezember 1989, war der Runderlaß 1979 aufgrund der Gemeinsamen Anordnung des Ministerpräsidenten, der Minister und des Direktors des Landespersonalamtes zur Erlaßbereinigung vom 29. Februar 1980 - StAnz S. 442 (Abschn. III Satz 1) außer Kraft getreten. An seiner Stelle galt ab dem 1. April 1990 der Runderlaß des hessischen Ministers der Justiz vom 1. März 1990 - JMBl S. 225 (RdErl 1990). Dieser Runderlaß verschärfte die Voraussetzungen für die Annahme eines Bedürfnisses zur vorzeitigen Bestellung eines Anwaltsnotars: Danach war ein Bedürfnis - bei im übrigen gleichen Bedingungen - nur dann gegeben, wenn auf jeden der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Bestellungsantrag bestellten Notare unter Berücksichtigung des Bewerbers im Durchschnitt mehr als 600 Notariatsgeschäfte entfielen (A I 6 d i.V.m. A I 6 a RdErl 1990). Diese Voraussetzungen waren in Taunusstein nicht erfüllt. Deswegen hat der Antragsgegner die Bewerbung der Antragstellerin, gestützt auf den neuen Runderlaß 1990, durch Bescheid vom 12. Juni 1990 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat dagegen am 10. Juli 1990 bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main um gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO nachgesucht. Das Oberlandesgericht hat den Antrag durch Beschluß vom 13. Dezember 1990 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Ablehnung des Antrages, die Antragstellerin zur Notarin mit Amtssitz in Taunusstein zu bestellen, ist rechtswidrig und verletzt diese in ihren Rechten. Der Antragsgegner hat sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

1.

Der Antrag ist nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. i.V.m. dem Runderlaß 1979 des hessischen Ministers der Justiz begründet.

§ 4 Abs. 2 BNotO a.F. ist auf den vorliegenden Fall noch anwendbar.

Seit dem 1. August 1991 gelten zwar aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I 150) neue Vorschriften über die Bestellung zum Notar (§§ 4, 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 3, 6 b BNotO n.F.). Das Änderungsgesetz hat allerdings eine Übergangsregelung nicht getroffen. Geht es, wie hier, ausschließlich um eine Änderung des die Zulassung zum Notarberuf regelnden Rechts, so ist über den Antrag, die Justizverwaltung zur Bestellung des Bewerbers zu verpflichten, grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu erkennen. Jedoch darf die Rechtsänderung dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts bis zum Inkrafttreten der neuen Vorschriften hätte Erfolg haben müssen (vgl. Senatsbeschluß v. 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 [S. 4] m.w.N.).

2.

Ein Anspruch auf Bestellung zum Notar kam hier nur in Betracht, wenn die Landesjustizverwaltung durch Verwaltungsvorschriften oder ständige Übung ihr Ermessen derart gebunden hatte, daß ein Bewerber zum Notar zu bestellen war, falls er die von der Landesjustizverwaltung festgelegten Voraussetzungen erfüllte (Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1986 - NotZ 13/86 = BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1).

a)

Nach dem bis zum 31. Dezember 1989 gültigen Runderlaß 1979 konnte ein Rechtsanwalt, der die Wartezeiten (A I 1 RdErl 1979) nicht erfüllt hatte, zum Notar nur bestellt werden, wenn im Interesse der Rechtspflege ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars bestand. Das Bedürfnis bemaß sich danach, ob auf jeden der bestellten Notare im Durchschnitt mehr als 600 Notariatsgeschäfte - bezogen auf den als Amtssitz in Aussicht genommenen Ort und die vorausgegangenen zwei Kalenderjahre - entfallen waren (A I 4, 5 d i.V.m. A I 5 a RdErl 1979). Diese Voraussetzungen waren für Taunusstein unstreitig erfüllt. Die Antragstellerin wäre unter der Geltung des Runderlasses 1979 zur Notarin in Taunusstein bestellt worden. Unter den Bewerbern lag die Antragstellerin vorn. Zwar hatte der Mitbewerber Rechtsanwalt M. die längere Wartezeit, auf die es nach A I 5 3. Abs. RdErl 1979 ankam, aufzuweisen und hätte grundsätzlich den Vorzug verdient. Rechtsanwalt M. war indes zum maßgebenden Zeitpunkt für das Amt des Notars nicht uneingeschränkt persönlich geeignet und schied deswegen aus. Unter den verbliebenen Bewerbern hatte die Antragstellerin ihre Praxis am längsten ausgeübt.

b)

Auf diese Sachlage hätte der Antragsgegner noch bei der Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin im Juni 1990 abstellen müssen. Die davon abweichende Sachbehandlung war ermessensfehlerhaft.

Allerdings galt im Juni 1990 bereits der Runderlaß 1990, der am 1. April 1990 in Kraft getreten war. Für Taunusstein waren die darin verschärften Anforderungen an das Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars (vgl. A I 5, 6 d i.V.m. A I 6 a RdErl 1990) nicht gegeben. Der Runderlaß 1990 war indes hier nicht maßgebend, weil nach der Rechtslage zu entscheiden war, die vor Inkrafttreten der Neuregelung bestand.

c)

Die Ablehnung der Bestellung des Mitbewerbers Menke rechtfertigte es nicht, die Bestandskraft des Ablehnungsbescheids vom März 1990 abzuwarten und über das Gesuch der Antragstellerin dann nach der inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechtslage zu entscheiden.

In seinem Beschluß vom 14. Juli 1986 - NotZ 5/86, DNotZ 1987, 163 - hat der Senat es mißbilligt, daß ein Gesuch um Bestellung zum Notar, dem bei umgehender Entscheidung stattzugeben wäre, nur deshalb abgewiesen wird, weil Mitbewerber, deren Bewerbung die Justizverwaltung für unbegründet erachtet, sich mit aussichtslosen Rechtsmitteln gegen die Zurückweisung ihrer Gesuche wenden. Entschließt sich in einem solchen Fall die Justizverwaltung, den Ausgang des - ergebnislosen - Rechtsmittelverfahrens abzuwarten, bevor sie über den Zulassungsantrag des Bewerbers - hier: die Antragstellerin - entscheidet, so ist sie gehalten, bei ihrer späteren Entscheidung über das Zulassungsgesuch diejenige Rechtslage zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der Ablehnung des Zulassungsantrags des Mitbewerbers bestand. Dies gilt jedenfalls dann, wenn, wie hier, die Ermittlungen über die Umstände, die einer Berücksichtigung des Mitbewerbers entgegenstehen, zu einem Zeitpunkt abgeschlossen sind, an dem noch die frühere, der Bewerberin günstigere Fassung der Zulasungsbestimmungen gilt. Das war hier spätestens im März 1990, also noch vor dem Inkrafttreten der Neuregelung, der Fall. Der Beschluß des Senats vom 15. Juli 1969 - NotZ 1-2/69, DNotZ 1970, 56 steht nicht entgegen, weil dort das Ergebnis der Ermittlungen gegen einen Mitbewerber noch nicht vorlag.

3.

Da keine weiteren Gründe ersichtlich sind, die einer Bestellung der Antragstellerin zur Notarin entgegenstehen, war unter Aufhebung des oberlandesgerichtlichen Beschlusses und des Bescheids des Antragsgegners vom 12. Juni 1990 dem Verpflichtungsantrag stattzugeben.

Die Entscheidung über die zu erstattenden Auslagen beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG (vgl. BGH, Beschluß vom 17. September 1986 - IVb ZB 82/84 = BGHR FGG § 13 a Abs. 1 Satz 1 - Allgemeines 1; Senatsbeschluß vom 4. Dezember 1989 - NotZ 17/89 = BGHR FGG § 13 a Abs. 1 Satz 1 - Hauptsacheerledigung 3).