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Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.02.1996, Az.: XII ZR 186/94

Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Pachtvertrages; Schlüssige Darlegung des entstandenen Schadens; Tatsächliche Fähigkeit zur Führung einer Gaststätte während der Pachtzeit; Schadensersatz in der Form entgangenen Gewinns

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
28.02.1996
Aktenzeichen
XII ZR 186/94
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1996, 16074
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • NJW-RR 1996, 1077-1079 (Volltext mit red. LS)
  • WM 1996, 1270-1273 (Volltext mit red. LS)

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts O... vom 28. Juli 1994 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte - im Höheverfahren - auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Pachtvertrages in Anspruch.

2

Durch Vertrag vom 9. März 1983 pachtete die Klägerin von der Beklagten eine in einer im Bau befindlichen Tennishalle in W. einzurichtende Gaststätte. Das Pachtverhältnis sollte am 1. September 1983 beginnen und bis zum 31. August 1988 (mit Verlängerungsklausel) laufen. Der Ehemann der Klägerin beabsichtigte, in demselben Hallenkomplex Trainerstunden zu geben und einen Tennisshop zu betreiben. Wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien kam es nicht zur Durchführung des Pachtverhältnisses. Die Klägerin konnte das Pachtobjekt zu keiner Zeit nutzen.

3

Durch - rechtskräftiges - Urteil des Landgerichts wurde auf Antrag der Klägerin festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen seit dem 1. September 1983 infolge der Nichterfüllung des Pachtvertrages durch die Beklagte entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.

4

Auf der Grundlage dieses Urteils beziffert die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ihre Schadensersatzansprüche. Sie hat im ersten Rechtszug Zahlung von 92.400 DM nebst Zinsen verlangt und vorgetragen: Sie hätte während des Pachtzeitraums in der gepachteten Gaststätte einen monatlichen Bruttogewinn von 6.000 DM erzielen können. Nach Erstattung eines gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens hat sie sich die Ergebnisse dieses Gutachtens zu eigen gemacht und den erzielbaren Nettogewinn mit monatlich 2.171,38 DM angegeben. Unter näherer Darlegung von Einzelheiten hat sie ferner geltend gemacht: Tatsächlich habe sie in den Zeiten vom 1. September 1983 bis zum 1. September 1985 und vom 1. Juli 1986 bis zum 1. Februar 1988 keine Einkünfte, weder aus selbständiger noch aus unselbständiger Tätigkeit, erzielt und auch im Zusammenhang mit zwei stationären Krankenhausbehandlungen in den Jahren 1984 und 1986 kein Krankengeld erhalten. In der Zeit vom 1. September 1985 bis zum 30. Juni 1986 habe sie mit ihrem Ehemann eine Gaststätte in einem Tenniscenter in Bad Z. betrieben und dort Einkünfte erzielt; diesen Zeitraum nehme sie für den Schadensersatzanspruch aus. Am 1. Februar 1988 habe sie eine Tätigkeit als Verkaufssachbearbeiterin gefunden.

5

Das Landgericht hat nach Erhebung von Beweisen der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte - unter Klageabweisung im übrigen - zur Zahlung von 72.226,56 DM nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Es hat den in der Gaststätte in W. erzielbaren Gewinn auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens mit monatlich 2.171,38 DM angenommen und den der Klägerin entstandenen Schaden in der Weise ermittelt, daß auf den erzielbaren Gewinn diejenigen Beträge anzurechnen seien, die die Klägerin während der Pachtzeit anderweit verdient habe oder unter Berücksichtigung ihrer Schadensminderungspflicht bei vollem Einsatz ihrer Arbeitskraft hätte verdienen können.

6

Im einzelnen hat das Landgericht dazu ausgeführt: Vom 1. September 1983 bis zum 28. Februar 1984 habe die Klägerin einen Tennisshop in L. betrieben, dabei aber ausweislich der Steuererklärung keinen Gewinn erzielt. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den gewinnlosen Tennisshop aufzugeben, da sie die bereits für den Tennisshop in W. erworbenen Waren habe verkaufen müssen und im übrigen die weitere Entwicklung habe abwarten dürfen. Für diesen Zeitraum sei ein Schaden von (6 x 2.171,38 DM =) 13.028,28 DM anzusetzen.

7

Vom 1. März 1984 bis zum 31. August 1985 habe die Klägerin in der OTB Tennisanlage in O., in der ihr Ehemann als Trainer tätig gewesen sei, einen Tennisshop betrieben und daraus ebenfalls keinen Gewinn erzielt. Gleichwohl treffe sie für diesen Zeitraum keine Verletzung einer Schadensminderungspflicht, da sich unter Berücksichtigung einer Auskunft des Arbeitsamtes O. nicht feststellen lasse, daß die Klägerin eine andere zumutbare Arbeitsstelle hätte finden können. Es sei daher der volle entgangene Gewinn von (18 x 2.171,38 DM =) 39.084,84 DM anzusetzen.

8

Der Zeitraum der Tätigkeit in Bad Z. vom 1. September 1985 bis zum 30. Juni 1986 sei aus der Schadensberechnung ausgeklammert. Da nicht festzustellen sei, daß die Klägerin in dieser Zeit etwa im Betrieb ihres Ehemannes einen höheren Gewinn als monatlich 2.171,38 DM erwirtschaftet habe, seien insoweit auch keine Beträge von dem ihr entstandenen Schaden abzusetzen.

9

In der Folgezeit vom 1. Juli 1986 bis zum 30. September 1987 habe sich die Klägerin mit ihrem Ehemann, der dort eine neue Tätigkeit übernommen habe, in B. aufgehalten, ohne eine Berufstätigkeit auszuüben. Nach einer ihr zuzubilligenden Übergangszeit von drei Monaten hätte sie dort gemäß einer Auskunft des zuständigen Arbeitsamts Chancen für eine Tätigkeit im Gastronomiebereich mit einem Bruttoverdienst von 1.800 bis 2.000 DM monatlich gehabt. Eine solche Tätigkeit sei ihr zuzumuten gewesen. Das erzielbare Nettoeinkommen sei mit monatlich 1.400 DM anzusetzen. Damit ergebe sich insoweit ein Schaden von (3 x 2.171,38 DM =) 6.514,14 DM für die ersten drei Monate und weiteren (12 x die Differenz zwischen 2.171,38 DM und 1.400 DM =) 9.257,56 DM (richtig: 9.256,56 DM) für die restliche Zeit.

10

Vom 1. Oktober 1987 an sei die Klägerin ihrem Ehemann nach Bad M. gefolgt, wo grundsätzlich Vermittlungsmöglichkeiten für sie bestanden hätten. Nach einer ihr zuzubilligenden Übergangszeit von zwei Monaten hätte sie bei Zugrundelegung einer Auskunft des Arbeitsamts S. einen Nettoverdienst in Höhe des in W. erreichbaren Gewinns erzielen können. Insoweit entfalle - über einen entgangenen Gewinn von (2 x 2.171,38 DM =) 4.342,76 DM hinaus - ein zu ersetzender Schaden, zumal die Klägerin am 1. Februar 1988 eine Stellung mit entsprechend hohem Nettoeinkommen angetreten habe.

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Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

12

A:

13

Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f).

14

B:

15

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

16

1.

Dieses hat die geltend gemachte Schadensersatzforderung abgelehnt, weil die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, ob und in welcher Höhe ihr infolge der Nichtdurchführung des Pachtvertrages ein Schaden entstanden sei. Die Schlüssigkeit scheitere daran, daß nach dem Klagevortrag kein vollständiger Vergleich des von der Klägerin in den fünf Jahren tatsächlich erzielten Einkommens mit dem in der gepachteten Gaststätte vermutlich erzielbaren Gewinn möglich sei. Eine solche vollständige Gegenüberstellung sei aber erforderlich. So sei es im Fall einer Forderung aus entgangenem Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit für die Dauer von fünf Jahren nicht möglich, nur einzelne zeitliche Teilbereiche herauszugreifen und für diese den entgangenen Gewinn festzustellen, indem man den insgesamt entgangenen Gewinn durch die Zeit entsprechend den gewählten Teilbereichen dividiere. Gerade bei derartiger selbständiger Tätigkeit differiere nämlich der Gewinn in verschiedenen Zeitabschnitten erheblich.

17

Nach dem Vortrag der Klägerin könne nicht festgestellt werden, daß sie in dem fünfjährigen Pachtzeitraum tatsächlich in der Lage gewesen wäre, die Gaststätte zu betreiben. Sie habe selbst angegeben, sich in den Jahren 1984 und 1986 in stationärer Behandlung im Krankenhaus befunden zu haben. Die genauen Daten der Krankenhausaufenthalte habe sie indessen ebensowenig dargelegt wie die Art und Schwere der Erkrankungen. Danach stehe nicht fest, ob und ggf. zu welchen Zeiten die Klägerin zur Bewirtschaftung der Halle in W. in der Lage gewesen wäre und ob infolge der ersten Erkrankung im Jahre 1984 die weitere Durchführung des Pachtvertrages insgesamt gescheitert wäre. In jedem Fall hätte die Klägerin in den Zeiten ihrer stationären Behandlung Personal als Ersatz für die Gaststätte in W. einstellen müssen.

18

Abgesehen hiervon habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, welches Einkommen sie in dem Zeitraum vom 1. September 1983 bis zum 31. August 1988 gehabt habe. So habe sie für manche Zeiten nicht dargelegt, mittels welcher Arbeit sie gewisse Einkünfte erzielt habe (so einen Betrag von 4.269 DM im ersten Halbjahr 1986), so daß nicht festzustellen sei, ob sie seinerzeit ganztags tätig gewesen sei. Auch seien die Darlegungen unzureichend, nach denen die Klägerin für Zeiten des mit ihrem Ehemann gemeinschaftlichen Betriebes einer Tennishalle oder verschiedener Tennisshops nach den vorgelegten Einkommensteuerbescheiden angeblich keine bzw. nur ganz geringe Gewinne erzielt habe. Soweit sie schließlich für bestimmte Zeiten behauptet habe, trotz entsprechender Bemühungen keine Arbeitsstelle gefunden zu haben, sei ihr Vortrag in Bezug auf die Bemühungen um Arbeit nicht hinreichend substantiiert; es fehle für sämtliche Zeiten, in denen sie keiner Tätigkeit nachgegangen sei, an Einzelangaben dazu, wann und bei wem sie sich um einen Arbeitsplatz bemüht habe.

19

Unter den dargelegten Umständen könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den in der Gaststätte in W. vermutlich erwirtschafteten Gewinn schlüssig dargelegt und ob das zu diesem Punkt von dem Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten R. den zu erwartenden Gewinn zutreffend errechnet habe.

20

2.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

21

a)

Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, muß ein Geschädigter, der Schadensersatz in der Form entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB geltend macht, alle konkreten Tatumstände darlegen (und ggf. beweisen), aus denen sich die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerwartung ergibt. Er muß nachweisen, wie sich seine Vermögenslage bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages dargestellt hätte und welchen Gewinn er in diesem Fall hätte erwarten können. Mit dieser Vermögenslage im Fall ordnungsgemäßer Vertragserfüllung ist sodann die infolge der Nichterfüllung des Vertrages eingetretene Vermögenslage zu vergleichen. Zu diesem Zweck muß der Geschädigte darlegen, welchen anderweitigen ggf. niedrigeren Gewinn er aus der Verwertung der infolge der Nichterfüllung des Vertrages frei gewordenen Mittel, etwa auch der eigenen Arbeitskraft, erzielt hat. Aus dem Vergleich beider Gewinnmöglichkeiten ist sodann der konkrete durch die Nichterfüllung bedingte Schaden zu errechnen (vgl. BGHZ 2, 310, 313 f; RGZ 91, 30). Dabei schafft § 252 Satz 2 BGB für den Geschädigten eine Beweiserleichterung in dem Sinn, daß die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinns anstelle des positiven Nachweises genügt, sofern die Vorkehrungen und Anstalten, aus denen die Gewinnerwartung hergeleitet wird, in der geschilderten Weise dargelegt (und ggf. bewiesen) werden (BGHZ aaO S. 314). Die Anwendung des § 252 BGB verlangt mithin die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die geeignet sind, dem Ermessen bei der Wahrscheinlichkeitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB eine Grundlage zu geben (vgl. BGH

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Urteile vom 15. März 1988 - VI ZR 81/87 = BGHR BGB § 252 Schätzgrundlage 1 und vom 5. Juli 1991 - V ZR 115/90 = BGHR aaO Schätzgrundlage 3 = NJW 1991, 3277, 3278 jeweils m.w.N.). Sind derartige Anknüpfungstatsachen zwar dargetan, erscheinen sie aber nicht ausreichend, um den gesamten geltend gemachten Schaden durch Schätzung zu ermitteln (§ 252 BGB, entsprechend § 287 ZPO), so rechtfertigt dies nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht die Abweisung des Schadensersatzbegehrens in vollem Umfang. Eine solche Entscheidung kommt vielmehr nur in Betracht, wenn eine Schadensschätzung mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde. Stehen hingegen Haftungsgrund und Schadenseintritt als solche fest, so ist - falls es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Schadens fehlt - jedenfalls zu prüfen, in welchem Umfang die vorgetragenen Tatsachen eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung eines in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens bieten (BGHZ 91, 243, 256 f [BGH 22.05.1984 - III ZR 18/83]; BGH Urteile vom 12. Oktober 1993 - X ZR 65/92 = JZ 1994, 530 [BGH 12.10.1993 - X ZR 65/92] mit Anmerkung Baumgärtel aaO S. 531; vom 26. November 1986 - VIII ZR 260/85 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Mindestschaden 1, jeweils m.w.N.).

23

b)

Dies hat das Berufungsgericht verkannt und damit zugleich, wie die Revision zu Recht rügt, die Anforderungen an die Darlegungslast im Hinblick auf § 252 Satz 2 BGBüberspannt. Die Ausführungen, mit denen die Klägerin - im Berufungsverfahren unter weiterer Substantiierung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und unter Bezugnahme auf die Schadensermittlung des Landgerichts - sowohl den in der Gaststätte in W. erzielbaren Gewinn als auch ihre in der

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vorgesehenen Pachtzeit tatsächlich erzielten (bzw. nicht erzielten und nach ihrem Vortrag nicht erzielbaren) Einkünfte dargelegt hat, boten hinreichende Anhaltspunkte, um jedenfalls einen der Klägerin entstandenen Mindestschaden zu schätzen. Daran, daß ein solcher als Folge der Vertragsverletzung der Beklagten eingetreten war, bestand unter den gegebenen Umständen, auch unter Berücksichtigung der mit Hilfe von § 252 BGB und § 287 ZPO vorgenommenen Schadensermittlung durch das Landgericht, kein ernsthafter Zweifel.

25

c)

Die Bedenken, die das Berufungsgericht im einzelnen gegen die Schlüssigkeit des Klagevortrags erhebt, greifen nicht durch. Zumindest vermögen sie den Darlegungen der Klägerin nicht die Eignung als Schätzungsgrundlage im Sinne von § 252 BGB (§ 287 ZPO) zu nehmen.

26

aa)

Soweit das Berufungsgericht Zweifel äußert, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die Gaststätte in W. während der vorgesehenen Pachtdauer von fünf Jahren durchgängig zu bewirtschaften, weil sie sich in den Jahren 1984 und 1986 zweimal stationärer Krankenhausbehandlung habe unterziehen müssen, rügt die Revision zu Recht einen Verstoß des Gerichts gegen die Hinweispflicht nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hatte dem Vortrag über die zweimalige Erkrankung der Klägerin bei seiner Schadensschätzung keine Bedeutung beigemessen. Danach durfte die - in der ersten Instanz insoweit erfolgreiche - Klägerin darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 27 8 Abs. 3 ZPO erteilen würde, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen wollte und eine Ergänzung des Klagevorbringens für erforderlich hielt (vgl. Senatsurteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 = BGHR ZPO § 139 Hinweispflicht 3). Abgesehen hiervon macht die Revision zu Recht geltend, daß die Klägerin in der Berufungserwiderung hinsichtlich des Krankenhausaufenthalts in B. im Jahre 1986 von einer Dauer der stationären Behandlung von nur vier Tagen gesprochen hatte. Ein derartig kurzfristiger Krankenhausaufenthalt stellte die Annahme eines entgangenen Gewinns unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft in Frage; er hätte auch nicht die Einstellung von Ersatzpersonal erfordert, zumal der Ehemann der Klägerin ohnehin im Notfall in der Gaststätte aushelfen wollte.

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bb)

Soweit das Berufungsgericht eine vollständige Darlegung der einzelnen Tätigkeitszeiten und Einkünfte der Klägerin für den gesamten Zeitraum vom 1. September 1983 bis zum 31. August 1988 vermißt, ist die Klägerin dem entsprechenden, bereits in der Terminsverfügung des Vorsitzenden vom 16. Mai 1994 enthaltenen Hinweis des Oberlandesgerichts - unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - in einer den Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB genügenden Weise nachgekommen. Sie hat dabei lückenlos dargelegt, wo sie in den fünf Jahren von September 1983 bis einschließlich August 1988 jeweils gelebt und welche Tätigkeiten sie dabei ausgeübt hat, bzw. wann und weshalb sie keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sowie welche Gewinne aus selbständiger Tätigkeit und welchen Verdienst aus abhängiger Tätigkeit sie im einzelnen erzielt hat. Selbst wenn diese Darlegungen - nach Ansicht des Oberlandesgerichts, entgegen der Auffassung des Landgerichts - für einzelne Zeiträume nicht zur Ermittlung des gesamten geltend gemachten Schadens ausgereicht haben sollten, boten sie doch zumindest eine hinreichende Grundlage für die Schätzung eines in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens.

28

cc)

Für die Zeiträume, in denen die Klägerin nach ihrem Vortrag trotz entsprechender Bemühungen keine Erwerbstätigkeit finden konnte, verneint das Oberlandesgericht zu Unrecht die Möglichkeit, einen der Klägerin entstandenen Schaden zu schätzen. Die Klägerin hat insoweit mit der Behauptung, in den entsprechenden Zeiträumen mangels Erwerbstätigkeit keine Einkünfte erzielt zu haben, die Voraussetzungen eines ihr entgangenen Gewinns schlüssig vorgetragen.

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Demgegenüber war es Sache des Beklagten, vorzutragen (und gegebenenfalls zu beweisen), daß die Klägerin es in den maßgeblichen Zeiträumen unter Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) unterlassen habe, auf dem Arbeitsmarkt vorhandene und ihr zumutbare Erwerbstätigkeiten zu übernehmen, um mit Hilfe der dabei erzielbaren Einkünfte den Schaden angemessen zu begrenzen (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. § 254 Rdn. 32). Zur Entkräftung dieses Einwandes konnte die Klägerin ihrerseits nachweisen, daß es ihr trotz ausreichender Bemühungen dennoch nicht gelungen sei, eine zumutbare Arbeitsstelle zu finden.

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Bevor jedoch der Beklagte die Voraussetzungen des § 254 Abs. 2 BGB - insbesondere das Vorhandensein für die Klägerin in Betracht kommender angemessener Arbeitsplätze in dem jeweils maßgeblichen örtlichen Bereich - nicht schlüssig dargetan hatte, war die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, "für sämtliche

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Zeiten, in denen sie keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, im einzelnen" vorzutragen, "wann und bei wem sie sich um eine Anstellung bemüht" habe.

32

Abgesehen hiervon überspannen die Anforderungen, die das Berufungsgericht hierbei - möglicherweise in Anlehnung an die strengen Voraussetzungen der §§ 1602 Abs. 1 und 1603 Abs. 2 BGB - an die Darlegung und Konkretisierung der Arbeitsbemühungen der Klägerin stellt, jedenfalls den im Rahmen des § 252 Satz 2 BGB geltenden Maßstab. Die Klägerin hatte bereits in erster Instanz näher dargelegt (und durch Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellt), sie habe sich sowohl um selbständige als auch um unselbständige Tätigkeiten bemüht, sei bei den jeweiligen Arbeitsämtern vorstellig geworden, habe sich auf Zeitungsannoncen gemeldet und sich in den Bereichen Textilhandel und Gastronomie, auch in der Buchhaltung beworben, ohne trotz dieser vielfältigen Bemühungen eine Arbeitsstelle zu finden. Nachdem das Landgericht diese Angaben für ausreichend erachtet hatte, um - nach Einholung von Auskünften bei den zuständigen Arbeitsämtern - eine Vermittelbarkeit der Klägerin zu beurteilen, bot das Vorbringen der Klägerin, die sich insoweit die Ausführungen des Landgerichts zueigen gemacht hat, im Rahmen von § 254 Abs. 2 BGB - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch für das Berufungsverfahren hinreichende Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung des entgangenen Gewinns nach Maßgabe des § 252 Satz 2 BGB.

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Aus den dargelegten Gründen kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Sache ist vielmehr zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen sowie zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter Heranziehung des § 252 Satz 2 BGB an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.