Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.01.1989, Az.: BVerwG 1 WB 2/88

I

Der Antragsteller war als Offizier des militärfachlichen Dienstes Berufssoldat. Er wurde auf seinen Antrag vom 9./15. September 1988 gemäß § 46 Abs. 3 SG mit Ablauf des 31. Dezember 1988 aus dem Dienstverhältnis entlassen. Er gehörte zuletzt der Heeresfliegerwaffenschule (HFlgWaS) in B... an.

Nach dem Untersuchungszeugnis des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe über die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit vom 27. Mai 1986 war der Antragsteller nicht - mehr - wehrfliegerverwendungsfähig. Ein im Anschluß daran von seinem Disziplinarvorgesetzten eingeleitetes Verfahren "zur Feststellung der Dienstunfähigkeit" ergab, daß der Antragsteller im Innendienst einsetzbar war. Ein im Oktober 1987 erneut angefordertes truppenärztliches Gutachten "zur Feststellung der Dienstunfähigkeit" schloß mit der Stellungnahme des Beratenden Arztes der Abteilung P des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. März 1988 ab: Der Antragsteller sei im Außen- und Geländedienst nicht vorbehaltlos einsetzbar; Tätigkeiten mit starken Belastungen der Wirbelsäule sowie Heben und Tragen schwerer Lasten seien zu meiden; bei einem Einsatz im Innendienst sollte die Möglichkeit gegeben sein, zwischen gehender, stehender und sitzender Körperhaltung zu variieren.

Auf Grund seiner Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit wurde der Antragsteller mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 5 - vom 15. Juli 1986 zum 1. Oktober 1986 innerhalb der HFlgWaS von der II. Inspektion/Lehrgruppe A zum Spezialstab ATV auf den Dienstposten eines Verbindungs- und Beobachtungshubschrauberoffiziers (FD) versetzt. Die Versetzungsverfügung enthält den Zusatz: Dienstantritt und Einsatz regelt Kommandeur HFlgWaS in eigener Zuständigkeit. In der Folgezeit wurde der Antragsteller seit dem 1. Oktober 1986 mit Zustimmung des BMVg durch Kommandierungsverfügungen der HFlgWaS für jeweils drei Monate fortlaufend in die Lehrgruppe B zum Einsatz als Kasernenoffizier kommandiert. Die letzte Kommandierung erfolgte mit Verfügung vom 29. September 1988 für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1988. Zwischenzeitlich war der Antragsteller zum 1. November 1987 auf den Dienstposten eines mittleren Transporthubschrauberoffiziers (FD) in der I. Inspektion/Lehrgruppe A und von dort - nach Feststellung seiner Innendienstverwendungsfähigkeit im März 1988 - zum 1. Oktober 1988 zum Nachschubkommando (NschKdo) ... in R... als Alarmwesen und Mobilmachungsbearbeitungs-Offizier (FD) versetzt worden. Die Planung, den Antragsteller, sollte eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 3 SG nicht in Betracht kommen, zum 1. Oktober 1988 zum NschKdo ... zu versetzen, wurde ihm bereits mit Schreiben des BMVg vom 1. Dezember 1987 mitgeteilt. Nachdem der Antragsteller seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis gemäß § 46 Abs. 3 SG beantragt hatte, wurde die Versetzung zum NschKdo ... aufgehoben.

Bereits mit Schreiben vom 5. August 1987 hatte der Antragsteller bei seinem Disziplinarvorgesetzten Beschwerde eingelegt "gegen die 3-monatigen Kommandierungsverfügungen der HFlgWaS (S1/Ausb - Az: 16-26-03), die seit der Versetzungsverfügung Nr. 0354 von P III 5 (7) vom 15.07.1986 an verfügt werden". Der BMVg hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die ihm zurechenbaren Kommandierungsverfügungen gewertet und in Übereinstimmung mit der Erklärung des Antragstellers vom 19. Oktober 1987 mit seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 1987 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Für die Kommandierungen habe kein dienstliches Bedürfnis bestanden. Als Kasernenoffizier werde er auf einer Stelle verwendet, die es nicht gebe, sie entspreche auch nicht seinem Rang. Darin sehe er eine Mißachtung seiner Persönlichkeit als Soldat. Er sei, obwohl wehrfliegerverwendungsunfähig, von einer fliegenden Stelle auf die andere versetzt worden. Die Fürsorge gebiete es, seinen Einsatz so zu gestalten, daß er weder seine Kameraden belaste noch sich selbst in einer perspektivlosen Verwendung als Belastung empfinden müsse. Hintergrund der gesamten Auseinandersetzung sei die Weigerung des Dienstherrn, seine dauernde Verwendungsunfähigkeit in bezug auf alle wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades festzustellen, und die Kommandierungsverfügungen würden deshalb angegriffen, um deutlich zu machen, daß er nicht länger angemessen verwendet werden könne. Soweit die Kommandierungszeiträume abgelaufen seien, ergebe sich sein Feststellungsinteresse aus der Wiederholungsgefahr. Er hatte beantragt: "Die Kommandierungsverfügungen der Heeresfliegerwaffenschule (F 1/Aufb-Az.16/26-03), die seit der Versetzungsverfügung Nr. 0354 von P III 5 (7) v. 15.07.86 an verfügt worden sind, aufzuheben. Hilfsweise: Festzustellen, daß die 3-monatigen Kommandierungsverfügungen der Heeresfliegerwaffenschule seit der Versetzungsverfügung Nr. 0354 von P III 5 (7) vom 15.07.1986 an verfügt werden, rechtswidrig sind. Weiter hilfsweise: Festzustellen, daß die 3-monatigen Kommandierungsverfügungen der Heeresfliegerwaffenschule (S 1/Aufb-Az.16-26-03) seit der Kommandierungszeit 01.07.1987 bis 30.09.1987 rechtswidrig sind."

Der BMVg hatte beantragt, den Antrag zurückzuweisen und vorgetragen, der Antrag sei wegen Fristüberschreitung unzulässig, soweit er den Kommandierungszeitraum bis zum 30. September 1987 betreffe, denn die bis dahin letzte Verfügung vom 29. Juni 1987 sei dem Antragsteller am 3. Juli 1987 ausgehändigt worden. Im übrigen hält er den Antrag für unbegründet. Das dienstliche Bedürfnis für die Kommandierung habe sich aus der Feststellung der Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit des Antragstellers und der erheblichen Einschränkungen seiner allgemeinen Verwendungsfähigkeit ergeben. Auf den fliegerischen Dienstposten habe der Antragsteller nicht eingesetzt werden können, ein Wechsel der Ausbildungs- und Verwendungsreihe sei nicht realisierbar gewesen. Es sei sachgerecht gewesen, den Antragsteller bis zur endgültigen Abklärung seines Gesundheitszustandes vorübergehend als Kasernenoffizier zu verwenden. Dem Antragsteller sei bereits am 30. März 1988 eröffnet worden, ihn entsprechend der Planungsabsicht zum 1. Oktober 1988 zum NschKdo 1 zu versetzen. Die Gesamtdauer der Kommandierung von zwei Jahren sei unter den gegebenen Umständen zumutbar gewesen.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Dezember 1988 erklärte der Antragsteller "wegen des Ausscheidens ... aus dem Dienst der Bundeswehr" die Hauptsache für erledigt und beantragt,

Der BMVg schloß sich mit Schriftsatz vom 9. Januar 1989 der Erledigungserklärung an und bat um Zurückweisung des Kostenantrages des Antragstellers.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 573/87 - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Da der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache für erledigt erklärt und der BMVg sich der Erledigungserklärung angeschlossen hat, ist nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Nach § 20 Abs. 3 WBO ist für den Umfang einer Auslagenüberbürdung in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz maßgebend, daß hierfür Billigkeitserwägungen und der bisherige Sachstand entscheidend sind (vgl. BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72]. Nach dem Sachstand und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen hat der Antragsteller die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

Soweit mit dem Antrag in der Hauptsache die Kommandierungsverfügungen bis einschließlich der Verfügung vom 29. Juni 1987 angegriffen wurden, wäre der Antrag als offensichtlich unzulässig (vgl. §§ 6, 21 i.V.m. § 17 Abs. 4 WBO) zurückzuweisen gewesen.

Da die Versetzung des Antragstellers zum NschKdo 1 in Rheine zum 1. Oktober 1988 nicht wirksam geworden, der Antragsteller vielmehr mit Verfügung vom 29. September 1988 erneut bis zum 31. Dezember 1988 zur Lehrgruppe B als Kasernenoffizier kommandiert worden ist, hat sich der Anfechtungsantrag erst mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 1988 erledigt.

Soweit der Antragsteller hinsichtlich der für die Zeit vom 1. Oktober 1987 bis zum 30. September 1988 verfügten Kommandierungen hilfsweise einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt und sein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kommandierungsverfügungen mit der Wiederholungsgefahr begründet hat, wäre dieses Feststellungsinteresse mit dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis entfallen. Damit hätte sich auch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag erst zu diesem Zeitpunkt erledigt (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. März 1981 - 1 WB 24/80).

Die Erledigung des Rechtsstreits ist dadurch eingetreten, daß der Antragsteller den Entlassungsantrag nach § 46 Abs. 3 SG gestellt und der BMVg diesem stattgegeben hat. Der Antragsteller hat mithin auf Grund eigener Willensentschließung die Erledigung des Rechtsstreits veranlaßt. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit, den Bund nicht mit den notwendigen Auslagen des Antragstellers zu belasten (vgl. BVerwG Beschluß vom 15. Mai 1986 - 1 WB 50/85 -; Redeker/von Oertzen, VwGO 9. Aufl. § 161 RdNr. 5). Darauf, ob der Hauptantrag voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, kommt es im vorliegenden Fall nicht mehr an.