Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.02.1990, Az.: 1 StR 708/89

Das Landgericht hat den Angeklagten Rainer E., wegen unerlaubten Anbaus in Tateinheit mit unerlaubter Herstellung von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung, die Angeklagte Brigitte E. wegen Beihilfe zu der genannten Straftat zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revision, das Landgericht habe mit fehlerhafter Begründung die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG abgelehnt. Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Zwar ist entgegen der Meinung des Landgerichts davon auszugehen, daß der Angeklagte auch an den 4, 17 g THC, die sich in den auf seinem Grundstück angebauten, noch nicht geernteten Cannabispflanzen befanden, Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 4 BtMG hatte; mit dem Mitbesitz an dem von seiner Ehefrau gepachteten Grundstück hatte der Angeklagte auch die tatsächliche Sachherrschaft über die dort angebauten Pflanzen und den in ihnen schon entstandenen Wirkstoff THC (ebenso ohne weitere Begründung OLG Düsseldorf NStZ 1985, 30; siehe auch Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 199; Pelchen JR 1978, 351). Für seine gegenteilige Ansicht berufen sich Körner (BtMG, 2. Aufl. § 29 Rdn. 424) und Hügel/Junge (Deut. Betäubungsmittelrecht, 6. Aufl. § 29 BtMG Rdn. 13.3) zu Unrecht auf eine Entscheidung des OLG Hamburg (NJW 1978, 2349); dort wurde diese Frage nicht entschieden, sondern ausdrücklich offengelassen.

Demgegenüber hat das Landgericht seiner Entscheidung zwar eine Gesamtanbaumenge von 16, 95 g THC, jedoch nur eine der Herstellungsmenge entsprechende Besitzmenge von 12, 78 g THC zugrundegelegt (UA S. 7) und damit ersichtlich keinen Besitz des Angeklagten an der in den noch nicht abgeernteten Cannabispflanzen enthaltenen Menge von 4, 17 g THC angenommen. Daraus, daß im Urteil von dem "verdrängten Tatbestand des Besitzes" die Rede ist, ergibt sich nichts anderes; der Besitztatbestand wird auch durch die Begehungsform des Herstellens verdrängt, was hier gemeint ist. Doch kommt es auf den aufgezeigten Rechtsfehler im Ergebnis nicht an. Das Landgericht hat, da auch die von ihm angenommene Besitzmenge von nur 12,78 g THC die Grenzmenge von 7,5 g THC übersteigt und damit ein Regelbeispiel gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vorliegt, geprüft, ob die Strafe aus dieser Vorschrift zu entnehmen sei; seine Entscheidung, hier den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG anzuwenden, hält ungeachtet des aufgezeigten Fehlers der rechtlichen Nachprüfung stand. Entscheidend hat die Strafkammer darauf abgehoben, daß der Angeklagte Marihuana ausschließlich zum Eigenkonsum hergestellt hat. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß bei der Einfuhr nicht besonders großer Mengen zum Eigenverbrauch die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG naheliegt (BGH StV 1985, 369; BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Eigenverbrauch 1; vgl. BGHSt 32, 162, 164) [BGH 07.11.1983 - 1 StR 721/83]. Es bestehen keine Bedenken, den Grundgedanken dieser Entscheidungen für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ab wann Besitz von Betäubungsmitteln als besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG einzustufen ist. Da der Angeklagte nach den Feststellungen nur eine nicht besonders große Menge des Betäubungsmittels zum Eigenverbrauch besessen hat, können daher gegen den rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts Einwände nicht erhoben werden. Mängel des Urteils, die im Fehlen einer umfassenden Gesamtabwägung aller bedeutsamen tat- und täterbezogenen Umstände liegen, schlagen dem gegenüber nicht durch; ersichtlich hat das Landgericht auch die im Rahmen der Strafzumessung angeführten weiteren mildernden Umstände bei der Findung des Strafrahmens mitberücksichtigt. In ihrer Gesamtheit tragen diese Umstände die Anwendung des Regelstrafrahmens.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, daß der Tatrichter zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre, wenn er anstatt eines Besitzes von 12, 78 g THC richtig einen Besitz von 16,95 g THC angenommen hätte. Auch die Menge von 16,95 g THC übersteigt die Grenzmenge von 7,5 g THC nur geringfügig mehr als um das Doppelte und kann daher noch als nicht besonders große Menge angesehen werden.