Das Berufungsgericht stellt fest, die Leistung des Beklagten sei am 1. August 1977 abgenommen worden; dieser habe die Betonfehler an der Terrassentreppe auch zu vertreten.

Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht beanstandet.

Das Berufungsgericht hält den deswegen der Klägerin zustehenden, noch nicht bezifferbaren Schadensersatzanspruch für nicht verjährt, weil die Gewährleistungsfrist nach dem Vertrag fünf Jahre betrage. Nr. 5 des Vertrags gestatte der Klägerin, dafür auf die gesetzlichen Bestimmungen (§§ 635, 638 BGB) zurückzugreifen. Somit könne offen bleiben, ob solcher Schadensersatz auch aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu leisten wäre. Die hier maßgebliche Klausel des von der Klägerin gestellten Formularvertrags sei - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam. Sie sei zwar auslegungsbedürftig, aber auch der Auslegung zugänglich. Dabei kämen ernstlich nur zwei Auslegungen in Betracht:

1. a)

   Die gesetzliche Unternehmergewähr solle allein durch solche VOB-Regelungen verdrängt werden, durch die sich die Rechtsstellung des Bestellers im Punkt Gewährleistung/Haftung im Vergleich zur BGB-Regelung verbessere.

2. b)

   Durch die ansonsten vereinbarte VOB solle dem Besteller hinsichtlich Haftung und Gewähr des Unternehmers nichts von seinen gesetzlichen Rechten genommen werden.

Nach beiden Auslegungen würden Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB nicht durch § 13 Nr. 7 VOB/B verdrängt, da letztere Bestimmung die Schadensersatzpflicht des Unternehmers an engere Voraussetzungen knüpfe als das Gesetz in § 635 BGB. Müsse der Kläger als Verwender gemäß § 5 AGBG die weniger naheliegende Auslegung b) der Klausel gegen sich gelten lassen, so halte diese der Angemessenheitsprüfung gemäß § 9 AGBG fraglos stand, weil sie die gesetzliche Unternehmerhaftung unberührt lasse. Folge man dagegen der näher liegenden Auslegung a), so verstoße diese unter Umständen zwar gegen die Grundsätze des § 9 AGBG, jedoch habe auch dies zur Folge, daß für die Gewährleistung des Beklagten nicht § 13 VOB/B, sondern gemäß § 6 Abs. 2 AGBG das Gesetz gelte, so daß für die Verjährung in jedem Fall § 638 BGB anzuwenden sei.

Das greift die Revision ohne Erfolg an.

Sie meint, die Klausel Nr. 5 des Bauvertrags sei nicht nur in jeder Hinsicht unklar, weil sie - wie das Urteil des Landgerichts zeige - noch andere als die vom Berufungsgericht erwogenen Auslegungen zulasse, sondern sie benachteilige zudem auch in der Auslegung b) den Unternehmer unangemessen und sei daher insgesamt unwirksam.

Der Revision ist zuzugeben, daß beide vom Berufungsgericht erwogenen Auslegungen immer noch offen lassen, wie die Begünstigungsvoraussetzung "bei unterschiedlicher Auffassung" zu verstehen ist. Daher kommt ausnahmsweise schon allein wegen der Unklarheit der Klausel ihre Unwirksamkeit in Betracht (vgl. BGH NJW 1985, 53, 56). Auch benachteiligt ein ausbedungenes Recht des Auftraggebers, sich gegenüber der gesetzlichen Rechtslage jeweils auf ihm günstigere Bestimmungen der VOB/B berufen zu dürfen, den Auftragnehmer gewiß unangemessen (§ 9 AGBG), wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt (vgl. zur Unwirksamkeit der Vereinbarung nur einzelner Bestimmungen der VOB/B: BGHZ 86, 135, 142 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82]; Senatsurteil vom 10. Oktober 1985 - VII ZR 325/84 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Jedoch kommt es darauf hier nicht an.

1.

Wie nämlich das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat eine Unwirksamkeit der Gewährleistungsklausel Nr. 5 des als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu wertenden Formularvertrags nicht etwa die uneingeschränkte Geltung der VOB/B zur Folge. Vielmehr richten sich Voraussetzungen, Folgen und Verjährung der Gewährleistungsrechte des Klägers dann gemäß § 6 Abs. 2 AGBG nach den gesetzlichen Vorschriften, also nach den §§ 635, 638 BGB. Dabei kann nach wie vor offen bleiben, inwieweit eine durch Unwirksamkeit einer Formularklausel entstandene Lücke überhaupt durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden kann (vgl. Senatsurteil NJW 1985, 2270, 2271) [BGH 20.05.1985 - VII ZR 198/84]. Solange gesetzliche Vorschriften die aus der Unwirksamkeit einer Klausel herrührende Vertragslücke angemessen zu füllen vermögen, kommt eine Ergänzung des Vertrages nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung auf keinen Fall in Betracht (vgl. BGHZ 84, 109, 116;  90, 69, 75 [BGH 01.02.1984 - VIII ZR 54/83];  Löwe/von Westphalen/Trinkner, AGBG, 1. Aufl., § 6 Rdn. 7; Kötz in MünchKomm, 2. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 17). Es kann daher nicht mehr der im übrigen völlig offenen Frage nachgegangen werden, ob die Parteien - wäre ihnen die Unwirksamkeit der Klausel Nr. 5 bewußt gewesen - die Geltung der VOB/B auch für die Gewährleistung oder aber ausschließlich das gesetzliche Gewährleistungsrecht vereinbart hätten (vgl. a. BGHZ 87, 309, 321). Auch kann der Revision nicht darin gefolgt werden, im Zweifel ergebe sich die lückenfüllende Geltung der VOB/B aus Nr. 4.4 des Bauvertrags. Nach dieser Bestimmung soll zwar nach dem Leistungsverzeichnis, den Allgemeinen und den Technischen Vertragsbedingungen die VOB/B für die Vertragsabwicklung gelten. Die Parteien haben jedoch, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, für Gewährleistung und Haftung des Unternehmers in Nr. 5 eine andere Regelung getroffen, also die uneingeschränkte Geltung der VOB/B gerade nicht gewollt. Ist diese Regelung unwirksam, so entsteht eine Vertragslücke, die zumindest vorrangig mit gesetzlichen Vorschriften zu füllen ist.

2.

Daran ändert nichts, daß hier für den zuerkannten Schadensersatzanspruch und seine Verjährung eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Klägers durch Unwirksamkeit der Klausel nicht eintritt. Zwar wirkt sich der Wegfall einer ausbedungenen Klausel zumeist nachteilig für den Verwender aus. Dies muß jedoch nicht so sein, wenn wie hier das gemäß § 6 Abs. 2 AGBG zur Anwendung kommende Gesetzesrecht zum selben Ergebnis führt wie die streitige Klausel.

Zu Recht hat daher das Berufungsgericht der Feststellungsklage im Umfang der Entscheidungsreife stattgegeben. Die Revision des Beklagten ist mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.