Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.10.1985, Az.: VII ZR 325/84

Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Parteien die Klausel »Gewährleistung gemäß Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)« bei Erteilung des Auftrages durchgestrichen haben. Da sie nicht die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B »als Ganzes« vereinbart hätten, sei die Klausel gemäß § 11 Nr. 10 f. AGBG insoweit unwirksam, wie sie die nach § 638 Abs. 1 BGB für Arbeiten bei Bauwerken maßgebliche gesetzliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren verkürze. Damit sei der entweder nach § 635 BGB oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu beurteilende Anspruch auf Schadensersatz nicht verjährt.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die »isolierte« Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in einem Formularvertrag zumindest insoweit unwirksam ist, wie dadurch die gesetzliche Gewährleistungsfrist verkürzt wird.

1. Die Frage, ob die Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in einem Bau- oder Bauträgervertrag formularmäßig »isoliert« vereinbart werden kann, ist im Schrifttum lebhaft umstritten. Im wesentlichen geht es dabei darum, ob in einem solchen Falle § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG eingreift. Nach dieser Vorschrift findet § 11 Nr. 10 f. AGBG - demzufolge in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam ist, durch die bei Verträgen »über Lieferung neu hergestellter Sachen und Leistungen« die gesetzlichen Gewährleistungsfristen verkürzt werden - keine Anwendung auf Leistungen, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen Vertragsgrundlage ist.

a) Ein Teil des Schrifttums bejaht diese Frage, und zwar vor allem mit Blick auf den Bauträgervertrag (vgl. die Hinweise in Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. Teil A § 10 Rdn. 60 a). Hierfür spreche zunächst der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG, der auf »Leistungen« nicht etwa auf »Verträge« abstelle. Demgemäß sei die Vorschrift für das hier interessierende Verbot in § 11 Nr. 10 f. AGBG so zu lesen, daß es keine Anwendung findet »für die Gewährleistung, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen Vertragsgrundlage ist« (so z. B. Brambring NJW 1978, 777, 780). Außerdem sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß die Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B einen in sich ausgewogenen und angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen enthalte (so zuletzt Schmidt BauR 1981, 119, 127). Selbst wenn die Gewährleistungsregelung nicht voll ausgewogen sei, so fehle es doch an der unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 9 AGBG (vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 4. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 905).

Daß es genüge, »wenn die in sich geschlossenen Gewährleistungsbestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B allein zum Gegenstand eines Bauvertrages gemacht worden sind, um die Verkürzung der Verjährung (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) von fünf auf zwei Jahre zu ermöglichen«, meint denn auch die Revision.

b) Der überwiegende Teil des Schrifttums verneint dies jedoch (eingehend: Korbion aaO mit Nachw.; ferner Bunte BB 1983, 732, 735; von Craushaar BauR Heft 6/79, »baurecht aktuell«; Dittmann/Stahl, AGB Rdn. 528; Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz § 23 Rdn. 246; Kaiser ZfBR 1984, 15, 17; Keilholz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd. 3 S. 241, 324; Riedl in Heiermann/Riedl/Schwab aaO Einf. zu B § 13 Rdn. 7 f.; Schwender in Fischer/Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, II. WoBauG § 54, S. 47; Usinger NJW 1984, 153; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB Rdn. 140). Nach dieser Ansicht kann die Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen formularmäßig wirksam nur vereinbart werden, wenn die Verdingungsordnung für Bauleistungen »als Ganzes« Vertragsgrundlage geworden ist. Das ergebe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wie er aus dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zu verstehen sei, und sei auch allein sachgerecht. Die durch § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ermöglichte Verlängerung der Gewährleistungsfrist durch schriftliches Verlangen des Auftraggebers nütze nichts, wenn - was gerade bei schweren Baumängeln vorkomme - diese Mängel erst nach Ablauf von zwei Jahren seit der Abnahme erkennbar würden.

2. Höchstrichterlich ist die Frage noch nicht entschieden. Die Oberlandesgerichte Saarbrücken (Urt. vom 28. März 1984 - 1 U 112/82), Nürnberg (Urt. vom 8. Nov. 1984 - 2 U 2923/81 = BauR 1985, 320), Hamm (Urt. vom 13. Dez. 1984 - 6 U 159/84) und wohl auch Stuttgart (Beschluß vom 4. März 1985 - 12 W 13/85 = BauR 1985, 321) sowie das Landgericht Düsseldorf (NJW 1985, 500 mit Anm. Bunte in EWiR § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG 1/85) haben die »isolierte« Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B und die damit verbundene Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist in Formularverträgen allerdings schon als unwirksam behandelt (anders dagegen Oberlandesgericht Nürnberg Urt. v. 28. Oktober 1983 - 6 U 910/83).

3. Dem ist auch zuzustimmen.

a) Dabei kann offen bleiben, ob der in § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG verwendete Begriff »Leistungen« unklar und deshalb hinsichtlich der Gewährleistung so zu verstehen ist, wie das die vorerwähnten Vertreter der Gegenmeinung für richtig halten. Denn daraus folgt noch nicht, daß die Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist schon dann zulässig ist, wenn allein die Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B formularmäßig vereinbart ist. »Vertragsgrundlage« ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen nur, wenn sie ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen übernommen worden ist (Senatsurteil BGHZ 86, 135, 142) [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82]. Die bloße Übernahme der Gewährleistungsregelung reicht dafür nicht aus. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B enthält nur im ganzen einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen (Senat aaO S. 141). Für die Gewährleistungsregelung - »isoliert« betrachtet - gilt das keineswegs.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens; dieser Verlauf bestätigt vielmehr die Ansicht des Senats.

Schon in der Begründung des dem Bundesrat zugeleiteten Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 30. Mai 1975 (BR-Drucks. 360/75) wird zwar die Verkürzung der Gewährleistungsfrist »für Leistungen, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Vertragsgrundlage ist«, damit gerechtfertigt, daß »die rechtliche Stellung des Bestellers durch die VOB/B gegenüber dem Werkvertragsrecht des BGB in einigen Punkten verstärkt« wird. Außer auf die Möglichkeit, die Verjährung durch einfache schriftliche Rüge zu unterbrechen, und auf die Festlegung einer selbständigen weiteren Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Mängelbeseitigung (§ 13 Nr. 5 VOB/B) wird dort aber auch an erster Stelle auf die Einwirkungsmöglichkeiten verwiesen, die dem Auftraggeber bereits vor der Abnahme des Werks zustehen (aaO S. 42). Diese sich vor allem aus § 4 VOB/B ergebenden Einwirkungsmöglichkeiten gehören nicht zum eigentlichen Gewährleistungsrecht. Sie können im Einzelfall immerhin bewirken, daß schwere und erst nach mehr als zwei Jahren auftretende Baumängel vermieden werden (vgl. auch das im Auftrag des Innenministers von Nordrhein-Westfalen im Mai 1973 von Prof. Dr.-Ing. Schild sowie seinen Mitarbeitern Oswald und Rogier fertiggestellte Gutachten »Bauschäden im Wohnungsbau Teil I« S. 68, wonach erst eine fünfjährige Gewährleistungsfrist als ausreichend zu betrachten ist, Schäden aber noch innerhalb von sieben Jahren zu erwarten sind). Zwar war, wie es in der amtlichen Begründung ferner heißt, die Verjährungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen von den im Deutschen Verdingungsausschuß für Bauleistungen vertretenen Fachkreisen »insgesamt (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) als ausgewogen und den heutigen Gegebenheiten im Bauwesen angemessen betrachtet« worden. Es war aber durchaus folgerichtig, daß der Regierungsentwurf sich nicht hiermit begnügte, vielmehr die Ausnahme von der gesetzlichen Gewährleistungsfrist »zum Schutze des Bestellers (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) nur dann (zulassen wollte), wenn die VOB als Ganzes dem Vertrag zugrunde gelegt wird« (aaO S. 42).

Daran hat sich auch später nichts geändert.

Die Stellungnahme des Bundesrates vom 11. Juli 1975 geht auf den hier erörterten Fragenkreis nicht ein. Die dem Bundestag am 6. August 1975 vorgelegte Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 7/3919) stimmt mit der bisherigen Begründung wörtlich überein (aaO S. 42). Auf Vorschlag des Rechtsausschusses ist später auch die fingierte Abnahme von Bauleistungen (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) privilegiert worden. Im übrigen hat der Ausschuß betont, daß das Verbot der Verkürzung von gesetzlichen Gewährleistungsfristen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen dann nicht gerechtfertigt ist, »wenn die VOB als ganzes einem Vertrag zugrunde gelegt wird, da die VOB zum Teil die Stellung des Kunden stärkt« (BT-Drucks. 7/5422 S. 14). Damit hat der Rechtsausschuß, der den Wortlaut des Gesetzentwurfs zur Privilegierung der Verdingungsordnung für Bauleistungen hinsichtlich der Gewährleistungsfrist nicht geändert hat, nur verdeutlicht, daß die Verdingungsordnung für Bauleistungen als Ganzes dem Vertrag zugrunde gelegt werden müsse, wenn die Verkürzung der Gewährleistungsfrist wirksam werden solle.

4. Auf die Frage, ob die »isoliert« vereinbarte Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen in Formularverträgen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners im Sinn des § 9 AGBG führt, kommt es angesichts der in § 11 Nr. 10 f. AGBG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers nicht mehr an. Im übrigen hat der Senat schon in seinem Urteil NJW 1982, 169, 170 ausgesprochen, daß die Gewährleistungsregelung nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B keinen angemessenen Ausgleich für die gesetzliche Gewährleistungsfrist bietet (vgl. allgemein zum Verbot der Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Arbeiten bei Bauwerken auch im kaufmännischen Verkehr BGHZ 90, 273). Mit Recht ist daher Reithmann (MittBayNot 1981, 225 ff.) entgegengehalten worden, daß eine formularmäßige Abkürzung der Gewährleistungsfrist nicht die Zustimmung des Bundesgerichtshofs finden werde (Stumpp MittBayNot 1982, 114).