Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.07.1992, Az.: XII ARZ 14/92

I. Die beteiligten Eltern leben seit dem 27. Dezember 1991 getrennt. An diesem Tag verließ die Antragstellerin die Ehewohnung in D. zusammen mit den beiden Kindern S. und A.. Sie lebt derzeit mit ihnen in einem Frauenhaus in W..

Am 6. März 1992 beantragte sie beim Familiengericht D., ihr für die Dauer des Getrenntlebens das Sorgerecht für die beiden Kinder zu übertragen sowie ihr Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen. Diese Anträge stellte das Familiengericht dem Antragsgegner zu. Einem ebenfalls beim Amtsgericht D. anhängigen Verfahren auf Umgangsregelung entnahm das Gericht, daß die Antragstellerin mit den Kindern in W. lebt. Unter Hinweis darauf vertrat es gegenüber der Antragstellerin die Auffassung, es sei nicht zuständig, und fragte an, ob Verweisung beantragt werde. Mit Schriftsatz vom 9. April 1992, bei Gericht eingegangen am 13. April 1992, bat die Antragstellerin um Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht W.. Der Schriftsatz enthielt den Vermerk, daß Mehrfertigungen davon den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners unmittelbar zugeleitet würden. Mit Beschluß vom 14. April 1992 erklärte sich das Amtsgericht D. für örtlich unzuständig und verwies die Sache an das Amtsgericht W.. Hiervon gab es den Verfahrensbevollmächtigten sowie dem Jugendamt D. Nachricht. Mit Beschluß vom 28. April 1992, von dem es den Verfahrensbevollmächtigten Ausfertigungen übersandte, lehnte das Amtsgericht W. die Übernahme mit der Begründung ab, aus der Akte sei nicht ersichtlich, woraus sich eine Zuständigkeit des Amtsgerichts W. ergebe. Der Antragsgegner, der zum Verweisungsantrag nicht gehört worden sei, lebe weiterhin "am Ort der Zuständigkeit". Das Familiengericht D. nahm hierauf eine Fotokopie eines bei den Akten des Umgangsverfahrens befindlichen Berichts des Jugendamts, der die Anschrift der Antragstellerin in W. enthält, zu den Akten und bat am 15. Mai 1992 das Amtsgericht W. erneut um Übernahme des Verfahrens. Der Antrag auf Abgabe des Verfahrens sei den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zugegangen. Die Antragstellerin habe bereits bei Antragstellung mit den Kindern in W. gewohnt. Mit Beschluß vom 21. Mai 1992 lehnte das Amtsgericht W. die Übernahme erneut ab, weil die Kinder in seinem Bezirk keinen "Wohnsitz" hätten. Daraufhin legte das Amtsgericht D. die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vor.

II. 1. Über die Regelung der elterlichen Sorge während des Getrenntlebens der Eltern hat nach § 1672 Satz 1 i.V. mit § 1671 Abs. 1 BGB das Familiengericht zu entscheiden. Es handelt sich daher um eine Familiensache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Damit richtet sich das Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts nicht nach § 5 FGG, sondern nach § 36 ZPO (§ 621a Abs. 1 ZPO).

2. Die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung durch den Bundesgerichtshof nach § 36 Nr. 6 ZPO liegen vor.

Die Antragstellerin hat die Durchführung des Sorgerechtsverfahrens nicht von der vorherigen Bewilligung der Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht. Mit der Einreichung der Antragsschrift ist deshalb auch das Sorgerechtsverfahren anhängig geworden. Die Entscheidungen der Amtsgerichte D. und W. betreffen deshalb ihre Zuständigkeit nicht nur für den Prozeßkostenhilfeantrag, sondern auch für die Sache selbst.

Mit den Amtsgerichten D. und W. haben sich zwei Gerichte, von denen eines für die Entscheidung des Verfahrens zuständig ist, im Sinne des § 36 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt; ihre Beschlüsse vom 14. April 1992 (Amtsgericht D.) und 28. April 1992 (Amtsgericht W.) sind den beteiligten Eltern auch bekanntgegeben worden. Zwar hat sich das Amtsgericht W. in seinem Beschluß nicht ausdrücklich für unzuständig erklärt, die Ablehnung der Übernahme jedoch mit fehlender Zuständigkeit begründet. Dies steht einer Unzuständigkeitserklärung im Sinne des § 36 Nr. 6 ZPO gleich(Senatsbeschluß vom 8. April 1987 - IVb ARZ 14/87 - BGHR ZPO § 36 Nr. 6 Prozeßkostenhilfeverfahren 1).

3. Zuständig ist das Amtsgericht D.. Seine Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 64 Abs. 3, 43 Abs. 1, 36 Abs. 1 FGG (§ 621 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2, § 621a Abs. 1 ZPO). Solange keine Ehesache der Eltern rechtshängig ist (§ 621 Abs. 3 ZPO), entscheidet danach der Wohnsitz der Kinder.

Mit der Trennung der Eltern erlangt ein Kind einen von beiden Eltern abgeleiteten Doppelwohnsitz (§ 7 Abs. 2, § 11 BGB; BGHZ 48, 228, 233 ff; Senatsbeschlüssevom 30. November 1983 - IVb ARZ 50/83 - FamRZ 1984, 162 m.w.N.;vom 29. Januar 1992 - XII ARZ 1/92, nicht veröffentlicht). Unabhängig davon, ob die Antragstellerin einen Wohnsitz in W. begründet hat, haben deshalb die Kinder - wie der Antragsgegner - einen Wohnsitz in D.. Das Amtsgericht D. ist deshalb örtlich zuständig.

4. Der Zuständigkeit des Amtsgerichts D. steht der Verweisungsbeschluß vom 14. April 1992 nicht entgegen. Aus ihm ergibt sich keine Zuständigkeit des Amtsgerichts W..

Vor Erlaß dieses Beschlusses ist dem Antragsgegner zur Frage der Zuständigkeit kein rechtliches Gehör gewährt worden. Da das Amtsgericht D. sofort am Tag nach Eingang des Verweisungsantrags entschieden hat, hatte der Antragsgegner keine angemessene Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Er hatte sie auch dann nicht, wenn wegen der unmittelbaren Zuleitung des Schriftsatzes vom 9. April 1992 an seine Verfahrensbevollmächtigte davon auszugehen wäre, daß er den Verweisungsantrag bereits am 10. April 1992 erhalten hat. Auch dann war die Gelegenheit zur Äußerung unangemessen kurz, zumal sich das Wochenende anschloß. Der Beschluß vom 14. April 1992 entfaltet deshalb keine Bindungswirkung nach § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO (BGHZ 71, 69, 72 f).