Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.06.1970, Az.: BVerwG IV C 99.67

I.

Die Kläger stellten Anfang 1963 die bisher mit Koks versorgte Zentralheizung des von ihnen in B..., G... straße ... betriebenen Altersheims auf Ölfeuerung um und bauten im Keller des Hauses zwei freistehende Öltanks mit einem Fassungsvermögen von je 2 000 Liter ein. Die nachträglich beantragte Baugenehmigung wurde vom Bezirksamt Z... ... - Bauaufsichtsamt - mit Bescheid vom 5. Februar 1963 abgelehnt, weil das Grundstück in der engeren Schutzzone des B... Wasserwerks B... liege, und zwar 40 m von einem Brunnen entfernt; dort sei der Betrieb von Ölheizungsanlagen unzulässig. Der Widerspruch war erfolglos.

Mit der Klage haben die Kläger geltend gemacht, sie hätten einen besonderen, vom Heizraum durch eine Mauer getrennten Brennstofflagerraum errichtet, den Fußboden aus ölundurchlässigem Beton hergestellt und damit von sich aus allen denkbaren Anforderungen zum Schutz des Grundwassers genügt. Die ordnungsgemäß eingebauten Öltanks stünden jederzeit unter Beobachtung; eine Wanne könne überdies den gesamten Tankinhalt aufnehmen. Sie, die Kläger, seien außerdem bereit, weitere von der Behörde für erforderlich gehaltene Schutzmaßnahmen zu treffen.

Das beklagte Land hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, die Schutzmaßnahmen der Kläger würden allenfalls den schon außerhalb der Wasserschutzzone zu stellenden Anforderungen gerecht, in der engeren Zone könnten sie nicht als ausreichend angesehen werden. Das Eindringen von Mineralölen in das Grundwasser sei selbst bei strengsten Auflagen oder Bedingungen nicht mit Sicherheit auszuschließen. Die durch die Bebauung bereits eingetretene Gefährdung, die durch die Öllagerung und die Zunahme von Öltransporten in diesem Bereich sich noch verstärke, müsse auf einem Mindestmaß gehalten werden.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, den Antrag der Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Das Grundstück der Kläger liege zwar, so hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, in einem Wasserschutzgebiet im Sinne des § 19 des Wasserhaushaltsgesetzes (WasHG). Die hier noch anwendbare Anordnung über die hygienische Überwachung der B... Wasserwerke und über die Bildung von Schutzzonen - Schutzzonenanordnung - vom 8. Oktober 1946 (VOBl. S. 391) enthalte jedoch kein Verbot von Ölfeuerungsanlagen und der hierzu erforderlichen Öllagerung. Die Behörde müsse noch prüfen, ob die befürchtete Beeinträchtigung des Grundwassers durch die Anlage der Kläger nicht mit Hilfe der im B... Wassergesetz vorgesehenen Bedingungen oder Auflagen verhütet werden könne oder ob die bereits getroffenen Maßnahmen nicht schon ausreichten.

Die Berufung des Beklagten war erfolglos. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht hat das Oberverwaltungsgericht die Schutzzonenanordnung nicht als ausreichend angesehen, um ein ausnahmsloses Betriebsverbot für Ölfeuerungsanlagen in bereits bebauten Wohngebieten einer engeren Wasserschützzone zu rechtfertigen. Auf § 34 Abs. 2 WasHG könne der ablehnende Bescheid ebenfalls nicht gestützt werden. Die sich andernfalls ergebenden wirtschaftlichen Auswirkungen wären kaum abzusehen. Da § 34 Abs. 2 WasHG nicht auf Wasserschutzgebiete beschränkt sei und der Beklagte technische Maßnahmen jeglicher Art für unzulänglich halte, unterlägen bei der vom Beklagten vertretenen Auslegung des § 34 Abs. 2 WasHG Ölfeuerungsanlagen und Öltanks jeder Bauart und Ausstattung dieser Verbotsnorm; das könne nicht Rechtens sein. Eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers sei im Sinne des § 34 Abs. 2 WasHG zu besorgen, wenn eine Gefahrenlage vorliege, die sich noch nicht zu einer Abwehrmaßnahmen auf Grund der polizeilichen Generalklausel rechtfertigenden. "bevorstehenden" oder "drohenden" Gefahr verdichtet habe (konkrete Gefahr), sich aber auch nicht mit der für den Erlaß von Verordnungen zur Gefahrenabwehr ausreichenden bloßen Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses (abstrakte Gefahr) begnüge. Es müsse vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Grundwasserverunreinigung bestehen, die wiederum konkrete Anhaltspunkte für eine mögliche schädliche Verunreinigung erfordere. Solche aus dem Einzelfall hergeleiteten Tatumstände habe der Beklagte nicht dargetan. Auch wenn das Oberverwaltungsgericht der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Juli 1965 - BVerwG IV C 54.65 - [DVBl. 1966, 496]) folgen und es genügen lassen würde, daß eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers nach menschlichen Erfahrungen unwahrscheinlich sein müsse, so gehe der Beklagte selbst über diese strengen Anforderungen hinaus; er verlange nämlich nicht nur die Unwahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, sondern seine Unmöglichkeit. Er begnüge sich nicht mit dem Höchstmaß der nach dem gegenwärtigen Stand der Technik bekannten Sicherheitsvorkehrungen, sondern verwerfe sie allesamt, weil nach seiner Ansicht das. Eindringen von Mineralöl in das Grundwasser ";nicht mit Sicherheit"; ausgeschlossen werden könne. Daher habe er auch die Geeignetheit der von den Klägern bereits getroffenen oder angebotenen Schutz- und Kontrollmaßnahmen nicht geprüft und damit das Gebot der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck nicht beachtet. Ihm sei der stärkste Eingriff, das umfassendste Verbot, gerade gut genug.

Ein solcher Eingriff, der Ölfeuerungsanlagen völlig aus den Wasserschutzgebieten verbanne, finde in § 34 Abs. 2 WasHG keine Stütze; er müsse vielmehr dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Es gebe genügende Sicherheitseinrichtungen und Kontrollmaßnahmen, die die Wahrscheinlichkeit einer Grundwasserverunreinigung so weit, mindern würden, daß ein solches Ereignis nur unter ganz außergewöhnlichen und regelmäßig nicht zu erwartenden Umständen eintreten könne. Die Möglichkeit eines Schadenseintritts, die in vielen Lebensbereichen und bei einer Vielzahl technischer Errungenschaften nicht auszuschließen sei, könne durch vielerlei Maßnahmen dergestalt eingedämmt werden, daß eine Schadensferne herbeigeführt werde, die nicht mehr zur Besorgnis Anlaß gebe. Auch die Ansicht des Beklagten, daß gefahrenträchtige Umstände beim Befördern des Heizöls zum Lagerort die Besorgnis gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WasHG begründen, könne nicht geteilt werden. Andernfalls wäre Satz 2 dieser Vorschrift, der sich mit der Beförderung von Flüssigkeiten und Gasen durch Rohrleitungen befasse, entbehrlich gewesen.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt der Beklagte insbesondere die Verletzung des § 34 Abs. 2 WasHG. Der durch diese Vorschrift vermittelte Schutz des Grundwassers gehe erheblich weiter als der, den die polizeiliche Generalklausel bei Vorliegen einer konkreten Gefahr gewährleiste. An der Auslegung des § 34 Abs. 2 WasHG durch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Juli 1965 - BVerwG IV C 54.65 -, die dem Wortlaut und der Zielsetzung des § 34 Abs. 2 WasHG entspreche, sei festzuhalten. Über die Anforderungen dieses Urteils gehe der Beklagte nicht hinaus, indem er - wie das Oberverwaltungsgericht zu Unrecht meine - eine Unmöglichkeit der Grundwassergefährdung fordere. Es könne hier nicht davon gesprochen werden, daß keine noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit für die Grundwassergefährdung vorliege. Die Aufstellung der beiden Öltanks bringe, wie in den Vorinstanzen näher dargelegt worden sei, die Gefahr mit sich, daß Heizöl durch den Kellerfußboden in das Erdreich und In das Grundwasser vordringe und es verunreinige. Insbesondere das Füllen der Tanks von einem Tankwagen aus schließe solche Gefahren ein; die vom Füllvorgang ausgehenden Gefahren seien auch Gefahren der Lagerung; ihnen könne nicht mit technischen Mitteln oder sonst begegnet werden, weil sie überwiegend auf menschlicher Unzulänglichkeit beruhten. Gegen diese Gefahren gebe es nur den Schutz der Nichtgenehmigung der Lagerung, jedenfalls bei der Lage des klägerischen Grundstücks nur 30 bis 40 m von dem Brunnen der Trinkwassergewinnungsanlage entfernt und damit über dem Grundwasserstrom des trichterförmigen Einzugsgebiets dieses Brunnens. Daraus folge keineswegs - wie das Oberverwaltungsgericht meine -, daß Öltanks jeder Bauart und technischer Ausstattung innerhalb und außerhalb von Wasserschutzgebieten unzulässig wären; es komme entscheidend auf die Verhältnisse des Einzelfalls an. Bei ihrer Beurteilung müsse abgewogen werden zwischen dem Interesse des Bürgers an der Einrichtung einer Ölheizung eines in einer engeren Wasserschutzzone liegenden Wohnhauses und dem Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung einer weitgehend ungefährdeten Wasserversorgung. Bei seinem Rückgriff auf die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit habe das Berufungsgericht verkannt, daß mit Sicherungseinrichtungen und Kontrollmaßnahmen die von menschlicher Unzulänglichkeit ausgehenden Gefahren, etwa beim Füllen der Öltanks aus Tankwagen, nicht so weit eingeschränkt werden könnten, daß schädliche Beeinträchtigungen nicht zu besorgen seien. Das Berufungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung vor allem die besondere Lage des Landes Berlin außer acht gelassen; B... könne nicht auf außerhalb seines Gebiets liegende Wasserwerke oder Wasservorräte zurückgreifen. Die vom Beklagten vertretene Auffassung über die Bedeutung des § 34 Abs. 2 WasHG lasse auch nicht Eingriffe in das Recht des Eigentums befürchten; den Klägern werde nichts genommen, was sie bereits besäßen; sie würden lediglich in die Schranken verwiesen, die das Wohl der Allgemeinheit dem einzelnen für die Benutzung des Eigentums setze.

Das beklagte Land beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision. Sie weisen auf die inzwischen in Kraft getretene Verordnung über das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (Lagerverordnung - VLwF) vom 27. Mai 1970 (GVBl. Berlin S. 754) hin; der Erlaß dieser Verordnung beweise, daß die bisherigen Bestimmungen nicht ausreichten, um die Ablehnung zu rechtfertigen.

II.

Die Revision führt zur Rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsurteil beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des § 34 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes (WasHG).

1.

Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht allerdings, wenn es von § 34 Abs. 2 WasHG als der maßgeblichen Rechtsgrundlage für den die Baugenehmigung ablehnenden Bescheid ausgegangen ist, nachdem es die Schutzzonenanordnung vom 8. Oktober 1946 als für die Versagung nicht ausreichend angesehen hatte. Die Anwendung des § 34 Abs. 2 WasHG setzt freilich voraus, daß diese Vorschrift überhaupt herangezogen werden darf, wenn die Festsetzung eines Wasserschutzgebietes oder - wie hier - eines einem Wasserschutzgebiet gleichgestellten Gebietes vorliegt, die mit dieser Festsetzung verbundenen Vorschriften in der irrevisiblen Auslegung des Berufungsgerichts jedoch nicht zur Abwehr der von der Behörde befürchteten Gefahren ausreichen.

Der Umstand, daß ein Wasserschutzgebiet - im Gegensatz etwa zur Festsetzung eines Quellenschutzgebietes nach den §§ 109 ff. des Niedersächsischen Wassergesetzes (vgl. dazu OVG Lüneburg in DVBl. 1967, 542 [543]) - von Amts wegen festgesetzt werden kann, schließt eine Anwendung des § 34 Abs. 2 WasHG nicht aus; ihr kann nicht entgegengehalten werden, daß es die zuständige Behörde in der Hand habe, durch Festsetzung eines Wasserschutzgebietes nach § 19 Abs. 1 WasHG und den Erlaß von Anordnungen nach § 19 Abs. 2 WasHG, also notfalls durch das Verbot der Öllagerung im Einzugsbereich eines Brunnens, für den ausreichenden Schutz besonders schutzbedürftigen Grundwassers zu sorgen. Es spricht nichts dafür, daß ein Rückgriff auf § 34 Abs. 2 WasHG unzulässig ist, wenn eine diesen Rückgriff überflüssig machende Festsetzung eines Wasserschutzgebietes hätte vorgenommen werden können, aber nicht vorgenommen worden ist, oder wenn eine Festsetzung mit Anordnungen vorliegt, die jedoch für die Bekämpfung etwa zu besorgender schädlicher Verunreinigungen des Grundwassers (vgl. § 34 Abs. 2 WasHG) nicht ausreicht. Weder der Wortlaut des Wasserhaushaltsgesetzes noch sein Sinn und Zweck deuten darauf hin, daß der besondere Schutz von Quellen, Brunnen und anderen Wassergewinnungsanlagen nur über § 19 WasHG in Verbindung mit den Landeswassergesetzen durch die Festsetzung von Wasserschutzgebieten zu erreichen sei. Eine solche die Anwendbarkeit des § 34 WasHG (und übrigens auch des § 26 WasHG) erheblich einengende Auffassung würde notwendig zu erheblichen Unklarheiten über die Anwendbarkeit der §§ 26 und 34 WasHG überhaupt führen müssen, wenn auch nur entfernt die Möglichkeit besteht, daß Maßnahmen nach § 34 WasHG auch dem Schutz von Brunnen oder anderen Wassergewinnungsanlagen dienen können. Denn der von einer Maßnahme Betroffene könnte sich bei Zugrundelegung jener einengenden Auffassung mit Erfolg darauf berufen, daß der besondere Schutz nur über die Festsetzung von Wasserschutzgebieten und die damit zu verbindenden Schutzanordnungen zu erreichen sei, nicht aber mit Hilfe von Maßnahmen nach § 34 WasHG. Das könnte er sogar dann tun, wenn sich etwa die Anlage neuer Brunnen anböte und zu deren Schutz auf der Grundlage des § 34 Abs. 2 WasHG bis zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes gebietes Sofortmaßnahmen nötig wären, für die als Grundlage nur § 34 Abs. 2 WasHG zur Verfügung stünde. Der Normzweck des § 34 Abs. 2, das Grundwasser umfassend zu schützen, spricht in solchen Fällen eindeutig dafür, ihn nicht hinter den schwerfälligere Maßnahmen voraussetzenden § 19 WasHG zurücktreten zu lassen.

Anderes gilt auch nicht, soweit - wie hier - ein Wasserschutzgebiet, wenn auch nur im Wege der Überleitung nach § 22 Abs. 5 des Berliner Wassergesetzes, bereits festgesetzt ist. Es läßt sich dem Wasserhaushaltsgesetz kein Rechtssatz des Inhalts entnehmen, daß die Regelung durch Festsetzung eines Wasserschutzgebietes erschöpfend sei und zusätzliche Einzelmaßnahmen nach § 34 Abs. 2 WasHG ausschließe (vgl. für das rechtsähnliche Verhältnis von Polizeiverordnung und Polizeiverfügung Drews-Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl. 1961, S. 293 f. mit weiteren Nachweisen). Das kann bedeutsam sein, wenn etwa ein Wasserschutzgebiet auf Grund gewandelter Verhältnisse oder neuer Erkenntnisse neu abzugrenzen ist oder zusätzliche Schutzanordnungen getroffen werden müssen; hier ermöglicht § 34 Abs. 2 WasHG den Gewässerschutz bereits, solange die Maßnahmen nach § 19 WasHG noch nicht getroffen sind. Andernfalls käme man zu dem immerhin auffälligen Ergebnis, daß innerhalb des Wasserschutzgebietes die Behörde nur im Rahmen der - vielleicht nicht ausreichenden - Schutzanordnung tätig werden dürfte, unmittelbar daneben aber - in einem grundsätzlich nicht so stark gefährdeten Gebiet - auf Grund des § 34 Abs. 2 WasHG weiterreichende Möglichkeiten hätte. Gefahren für den Bürger sind mit der vom erkennenden Senat vertretenen Auffassung nicht verbunden; denn die besonderen Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 WasHG müssen jeweils vorliegen; zudem sind nach § 34 Abs. 2 WasHG keine Maßnahmen zulässig, die sich als Enteignung darstellen (vgl. demgegenüber § 19 Abs. 3 WasHG). Eher bestünde die Gefahr, daß nach § 19 WasHG weitergehend eingegriffen und gewissermaßen vorsorglich Schutzanordnungen erlassen würden, wenn nicht notfalls die Möglichkeiten des § 34 Abs. 2 WasHG zur Verfügung stünden. Schließlich bestätigt die systematische Auslegung den hier vertretenen Standpunkt: § 19 WasHG steht im Ersten Teil des Gesetzes über die Gemeinsamen Bestimmungen für die Gewässer; dies spricht dagegen, daß seine Anwendung die Anwendbarkeit von Bestimmungen der besonderen Teile (hier des Vierten Teils mit den Bestimmungen über das Grundwasser) ausschließt.

2.

Hat nach alledem das Berufungsgericht den § 34 Abs. 2 WasHG zutreffend für anwendbar gehalten, so vermag der erkennende Senat ihm jedoch in der Auslegung dieser Vorschrift und ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht zu folgen. Das Berufungsgericht geht von der Überlegung aus, auf § 34 Abs. 2 WasHG könne der ablehnende Bescheid nicht gestützt werden, weil die sich andernfalls ergebenden wirtschaftlichen Auswirkungen kaum abzusehen wären. Da nämlich die genannte Vorschrift nicht auf Wasserschutzgebiete beschränkt sei, könnten mit ihrer Hilfe Öltanks jeder Bauart und Ausstattung - und zwar, wie der Gedankengang des Oberverwaltungsgerichts offenbar zu ergänzen ist, - nahezu überall verboten werden, wenn man der Auslegung des § 34 Abs. 2 WasHG durch den Beklagten folge und mit ihm technische Sicherungen jedweder Art für unzureichend halte. Solche Auswirkungen könnten nicht Rechtens sein. Eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers sei im Sinne des § 34 Abs. 2 WasHG vielmehr erst bei einer Gefahrenlage zu besorgen, die das Oberverwaltungsgericht gleichsam zwischen einer sogenannten konkreten und einer sogenannten abstrakten Gefahr ansiedelt; es nimmt nämlich an, eine konkrete Gefahr brauche zwar noch nicht vorzuliegen, eine nur abstrakte Gefahr, unter der das Oberverwaltungsgericht die bloße Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses versteht, genüge aber andererseits für ein Eingreifen auf Grund des § 34 Abs. 2 WasHG noch nicht.

Diesem Ausgangspunkt vermag der Senat in mehrfacher Hinsicht nicht zu folgen. Zum einen verkennt das Oberverwaltungsgericht den Unterschied zwischen einer konkreten und einer abstrakten Gefahr, den es offenbar in einer Art Abstufung je nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses, hier also der schädlichen Verunreinigung des Grundwassers, erblickt. Damit übersieht das Oberverwaltungsgericht, daß "die im einzelnen Falle bevorstehende Gefahr" (vgl. z.B. § 41 Abs. 1 PVG) keineswegs "unmittelbar" bevorstehend zu sein braucht (vgl. § 15 Abs. 1 Buchst, b und § 21 PVG), ihre Verwirklichung, also der Eintritt des Schadens, vielmehr möglicherweise noch Jahre auf sich warten lassen und gleichwohl die Gefahr "konkret" sein kann. Erforderlich ist nur die hinreichende (oder auch - wie es das Oberverwaltungsgericht offenbar nur als Kriterium der abstrakten Gefahr ansieht - die bloße) Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens im konkreten Einzelfall (vgl. z.B. Urteil vom 13. Dezember 1967 in BVerwGE 28, 310 [BVerwG 13.12.1967 - IV C 146/65] [315/16]). Solche hinreichende oder auch "bloße" Wahrscheinlichkeit gehört zur abstrakten genauso wie zur konkreten Gefahr; beide Gefahrenbegriffe stellen, was den zu erwartenden Eintritt eines Schadens anlangt, die gleichen Anforderungen der Wahrscheinlichkeit. Der Unterschied liegt nur in der Betrachtungsweise; bei der konkreten Gefahr "konkret", d.h. auf den Einzelfall, bei der abstrakten Gefahr "abstrakt-generell", also auf den typischen Fall bezogen. Eine konkrete Gefahr liegt danach vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall irgendwann, freilich in überschaubarer Zukunft, mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muß; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, daß mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt (vgl. z.B. Drews-Wacke a.a.O. S. 390) und daher Anlaß besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz, insbesondere einer Polizeiverordnung, zu bekämpfen, was wiederum zur Folge hat, daß auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall verzichtet werden kann. Die Auffassung, daß die abstrakte Gefahr ein Weniger an Wahrscheinlichkeit voraussetze als die konkrete Gefahr, wie das Oberverwaltungsgericht zu meinen scheint, ist also zumindest irreführend.

Das Oberverwaltungsgericht übersieht weiter, daß hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit differenziert werden muß je nachdem, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringere Anforderungen gestellt werden. Davon geht die Verwaltungspraxis mit Recht als selbstverständlich aus. Obwohl beispielsweise - jedenfalls bis vor kurzem - die mit anonymen Bombendrohungen verbundene Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nach aller Erfahrung äußerst gering ist oder war und in aller Regel allenfalls die nur entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht oder bestand, muß wegen des damit verbundenen - wenn auch noch so entfernten - Risikos dieser (Schein)gefahr nachgegangen werden, weil - wenn entgegen aller Wahrscheinlichkeit die Gefahr sich verwirklichen sollte - der dann zu gewärtigende Schaden so groß wäre, daß ein Eingreifen trotz der nur entfernten Möglichkeit des Schadenseintritts nicht nur gerechtfertigt, sondern, sogar geboten ist (vgl. Drews-Wacke a.a.O. S. 57 sowie das dort genannte Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in Jahrb. des Sächs. OVG Bd. 41, S. 35 [37]). Das bedeutet, daß bei der Gefahr besonders großer; Schäden ausnahmsweise zur "hinreichenden Wahrscheinlichkeit" in der erwähnten Faustformel auch die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts gehört.

Die Irrtümer, die dem Oberverwaltungsgericht bei der Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr und durch die ungenügende Differenzierung hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit je nach der besonderen Schützbedürftigkeit des zu schützenden Gutes unterlaufen sind, haben offenbar auch die Auslegung des § 34 Abs. 2 WasHG im einzelnen beeinflußt. Der erkennende Senat hat bereits mit seinem Urteil vom 16. Juli 1965 - BVerwG IV C 54.65 - (ZfW 1965, 113 = DVBl. 1966, 496) zum Tatbestandsmerkmal "nicht zu besorgen" in § 34 Abs. 2 WasHG entschieden, daß für Maßnahmen nach § 26 und § 34 nicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Gewässerverunreinigung bestehen muß (so Gieseke-Wiedemann, WasHG, 1963, Rdnr. 5 Abs. 2 zu § 26; ähnlich Sieder-Zeitler, WasHG, Rdnr. 17 zu § 26 und Rdnr. 11 zu § 34), sondern "daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit geradezu ausgeräumt sein müsse. Reine Möglichkeiten werden allerdings nie völlig ausgeschlossen werden können. Das 'nicht zu besorgen' ist aber dahin zu deuten, daß keine auch noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit besteht, was darauf hinausläuft, es müsse nach menschlicher Erfahrung unwahrscheinlich sein. Das Gesetz ist hier also überaus streng." Dem haben sich Sieder-Zeitler unter Aufgabe ihrer früheren Ansicht inzwischen angeschlossen (zustimmend auch Czychowski in Anm. ZfW 1965, 116). Der Senat verbleibt auch nach erneuter Überprüfung bei seiner Auffassung. Maßgebend ist dabei einmal der Wortlaut des § 34 Abs. 2 WasHG mit seiner negativen Formulierung. Es ist etwas anderes, ob bestimmte Verhaltensweisen für unzulässig erklärt werden, wenn gewisse negative Auswirkungen zu besorgen sind, oder ob sie nur für den Fall erlaubt werden, daß jene Auswirkungen nicht besorgt zu werden brauchen. Im ersten Fall müssen jene Auswirkungen - nach der im Polizeirecht üblichen Terminologie - hinreichend wahrscheinlich (freilich mit den angedeuteten Differenzierungen), im andern Fall unwahrscheinlich sein. Ob diese unterschiedliche Formulierung auch Konsequenzen für die sogenannte materielle Beweislast hat und die negative Fassung sie dem Bürger auferlegt, kann hier offen bleiben; jedenfalls sind die Anforderungen bei der negativen Gesetzesfassung besonders hoch. Das entspricht auch - diese Überlegung ist für den Senat weiter entscheidend - dem Sinn und Zweck des § 34 Abs. 2 WasHG und des Wasserhaushaltsgesetzes insgesamt, den stark gefährdeten Wasserhaushalt nachhaltig vor möglichen Gefährdungen zu schützen.

Allerdings hat sich das Oberverwaltungsgericht hilfsweise die im Urteil vom 16. Juli 1965 niedergelegte Auffassung des Senats zu eigen gemacht, aber gemeint, der Beklagte gehe selbst über die dort aufgestellten strengen Voraussetzungen hinaus, indem er nicht nur die Unwahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts verlange, sondern seine Unmöglichkeit. Auch insoweit vermag der erkennende Senat dem Oberverwaltungsgericht nicht zu folgen. Hinsichtlich der schärferen Anforderungen des § 34 Abs. 2 WasHG ist nämlich ebenfalls zu differenzieren. Wie nach dem oben Gesagten die Anforderungen an die "hinreichende Wahrscheinlichkeit" je nach dem zu sichernden Schutzgut höher oder niedriger sind, so hier die Anforderungen an die Unwahrscheinlichkeit. Ist die Gefahr für das Grundwasser besonders groß, dann kann das dazu führen, daß das Verlangen der Unwahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts der Unmöglichkeit nahe- oder gleichkommt. Hier gilt ähnliches wie in dem ebenfalls der Gefahrenabwehr dienenden Polizeirecht; so hat z.B. das Sächsische Oberverwaltungsgericht in dem bereits erwähnten Urteil (a.a.O. S. 36) der dortigen Klägerin "zugegeben, daß das, was sie zur Verhütung solcher Vorkommnisse (dort das unwahrscheinliche Abirren von Geschossen) getan hat, wohl alles darstellt, was in dieser Richtung geschehen konnte". Für die Kläger mag das hier ebenfalls zutreffen; aber das schließt nicht aus, daß gleichwohl eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers dennoch nicht unwahrscheinlich, also zu besorgen ist. Ob dies der Fall ist, hängt von der Abwägung aller Umstände ab, aus denen sich ein Anlaß zur Sorge ergeben kann (so zutreffend OVG Münster in ZfW 1963, 375 [377]), u.a. davon, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß verunreinigende Stoffe in das Grundwasser gelangen können, und wie nahe die Möglichkeit liegt, daß das auf diese Weise verunreinigte Grundwasser in Wasserentnahmestellen insbesondere für Menschen gelangen wird (OVG Münster a.a.O.). Mit Recht weist daher die Revision auf die besondere Lage des Grundstücks der Kläger hin, das nach den im bisherigen Verfahren noch nicht nachgeprüften Angaben des Beklagten über dem Grundwasserstrom des trichterförmigen Einzugsgebiets des nur 30 bis 40 m entfernten Brunnens liegt. Dieser Umstand kann die Gefahr einer schädlichen Verunreinigung des. Grundwassers entscheidend erhöhen. Wenn der Beklagte hier an die Unwahrscheinlichkeit der schädlichen Verunreinigung des Grundwassers wegen der erwähnten Besonderheiten erhöhte Anforderungen stellt, so läßt sich daraus nicht der Schluß ziehen, daß er überall Ölfeuerungsanlagen und Öltanks jeder Bauart und Ausstattung verbieten könnte oder wollte. Zu Unrecht unterstellt das Oberverwaltungsgericht - ähnlich wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 3. Dezember 1968 (III 148/66) - dem Beklagten, er halte jegliche Heizöllagerung an einem Ort, von dem das Öl in das Grundwasser gelangen könne - praktisch also überall - für unzulässig, da niemals die Möglichkeit einer unsachgemäßen Handhabung und eines unerkennbaren Materialfehlers auszuschließen sei. Eine solche Folgerungsweise würde in der Tat "reine Möglichkeiten", die nach dem Urteil des Senats vom 16. Juli 1965 nie völlig ausgeschlossen werden können und daher außer Betracht zu bleiben haben, als Grundlage für ein Verbot heranziehen. Theoretisch - als "reine Möglichkeit" - kann von jedem Ort bei einem Ölunfall Öl in das Grundwasser gelangen; praktisch wird jedoch im Regelfall durch rechtzeitige Gegenmaßnahmen das Risiko auf ein zu tragendes Maß reduziert werden können. Solche Gegenmaßnahmen werden aber - wenn es einmal trotz größter Vorsichtsmaßnahmen in der Nähe von Brunnen, Heilquellen usw. zu Ölunfällen kommt - wegen der unmittelbaren Nahe des besonders gefährdeten Wassers häufig nicht mehr oder nur unter sehr viel schwierigeren Umständen möglich sein. In solchen Fällen kann nicht davon gesprochen werden, daß "keine auch noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit" für eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers besteht.

3.

Das Oberverwaltungsgericht hat sich - von seinem Ausgangspunkt folgerichtig - mit der Frage, ob angesichts der besonderen Lage des Grundstücks der Kläger die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 WasHG vorliegen, nicht befaßt. Dies wird das Berufungsgericht - unter Umständen unter Hinzuziehung von Sachverständigen - nachzuholen und dabei folgendes zu beachten haben:

Bei den Gefahren für das Grundwasser ist nicht nur die reine Lagerung in Rechnung zu stellen und dabei insbesondere auf die an den Öltank zu stellenden Anforderungen Bedacht zu nehmen, sondern auch der Füllvorgang, der erfahrungsgemäß größeren Risiken, vor allem durch menschliche Unzulänglichkeit, ausgesetzt ist als die eigentliche Lagerung. Denn zur Lagerung von Öl in einem Öltank gehört, wie das Oberverwaltungsgericht Lüneburg mit Recht hervorgehoben hat (DVBl. 1967, 542 [544/45]), auch der Füllvorgang, also das Überfüllen des Öls aus dem Tankwagen in den Tank; daß menschliche Unachtsamkeit nicht unwahrscheinlich ist, hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (a.a.O. S. 545) ebenfalls zutreffend hervorgehoben.

Anders steht es mit den Gefahren, die mit dem Transport dos Öls zum Lagerort zusammenhängen. Sie liegen, wie das Berufungsgericht mit Recht aus der Vorschrift des § 34 Abs. 2 Satz 2 WasHG hergeleitet hat, die nur die Beförderung von Flüssigkeiten und Gasen durch Rohrleitungen erfaßt, außerhalb des Regelungsbereichs des § 34 Abs. 2 WasHG (vgl. im einzelnen Gieseke in der Anmerkung zum Urteil des VG Hannover in DVBl, 1965, 50 [54]; ebenso OVG Lüneburg a.a.O. S. 545).

Sollte sich bei der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht herausstellen, daß die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 WasHG erfüllt sind und die "Besorgnis" einer schädlichen Verunreinigung des Grundwassers durch Auflagen u.ä. nicht auszuräumen ist, so würde § 34 Abs. 2 WasHG auch ein Verbot der Öllagerung decken (so zutreffend Gieseke a.a.O. S. 54; ebenso OVG Lüneburg a.a.O. S. 546). Um ein Verbot der Lagerung geht es hier allerdings noch nicht, da die Öltanks bereits eingebaut sind und lediglich die nachträglich beantragte Baugenehmigung abgelehnt worden ist. Freilich muß bei einer solchen Ablehnung, der ein Verbot der Lagerung nachfolgen könnte, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders beachtet werden. Dies hat der Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Recht gerügt hat, nicht getan, da er sich auf eine strikt ablehnende Haltung beschränkt und die Angebote der Kläger, alle als notwendig erachteten Maßnahmen für den Gewässerschutz zu treffen, offenbar nicht in Erwägung gezogen hat. Ob es solche Maßnahmen überhaupt geben kann, die angesichts der Lage des klägerischen Grundstücks eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers unwahrscheinlich machen würden, hätte aber das Oberverwaltungsgericht auf Grund seiner grundsätzlich umfassenden Untersuchungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) selbst prüfen müssen. Bei der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zugrunde liegenden Abwägung wird auch, worauf der Beklagte mit Recht Wert legt, die besondere Lage des Landes Berlin zu beachten sein, die es derzeit und bis auf weitere Zukunft verbietet, auf außerhalb liegende Wasservorräte zurückzugreifen. Im Rahmen der Abwägung wird das Oberverwaltungsgericht weiter zu prüfen haben, ob sich der Beklagte - wie die Kläger meinen - entgegenhalten lassen muß, er habe selbst in dem Wasserwerk die Heizung auf Öl umgestellt. Der Beklagte hat im einzelnen begründet, daß er dies im Interesse einer ständigen Aufrechterhaltung des Betriebes - etwa bei unvorhersehbarem Ausfall der Stromversorgung - habe tun müssen. Diese Darlegungen des Beklagten bedürfen noch der Überprüfung. Sind sie zutreffend, so können die Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, daß die Sicherungsmaßnahmen, die beim Beklagten ausreichen, bei ihnen ebenfalls als genügend anzuerkennen seien. Denn wenn der Betrieb des Wasserwerks und damit das Wohl der Allgemeinheit eine Ausnahme vom Öllagerungsverbot fordern sollte, die damit notwendig verbundenen Gefahren also in Kauf genommen werden müßten, so würde das nicht eine entsprechende Ausnahme zugunsten der Kläger und sonstiger Bürger rechtfertigen, die sich nicht auf das Wohl der Allgemeinheit berufen können.

Sollte eine Abwägung aller Umstände das Falles den ablehnenden Bescheid angesichts der exponierten Lage des Grundstücks der Kläger in der Nähe des Brunnens und angesichts der hier unterstellten außerordentlichen Tragweite einer etwa eintretenden Verunreinigung des Grundwassers im unmittelbaren Einzugsbereich des Brunnens gerechtfertigt erscheinen lassen, so würde die Ablehnung auch keinen enteignenden Akt darstellen und daher unter diesem Gesichtspunkt nicht unzulässig sein. Mit Recht hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg in einem rechtsähnlichen Fall davon gesprochen, daß der Grundeigentümer "nur an einer Nutzung gehindert (werde), die auf, Grund der Situationsgebundenheit des Grundstücks nicht als zum verfassungsrechtlich geschützten Inhalt des Eigentums gehörig betrachtet werden kann" (a.a.O. S. 546).

Bei seiner Entscheidung wird das Oberverwaltungsgericht schließlich noch die inzwischen erlassene Verordnung über das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (Lagerverordnung - VLwF) vom 27. Mai 1970 (GVBl. Berlin S. 754) zu beachten haben.