Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.06.1994, Az.: XII ZR 39/93

Die Revision ist nicht begründet.

I. Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluß mit der Begründung, der titulierte Kostenerstattungsanspruch sei durch Aufrechnung erloschen. Eine solche Vollstreckungsgegenklage ist nach §§ 794 Nr. 2, 795 ZPO zulässig (vgl. BGHZ 3, 381; Zöller/Herget, ZPO 18. Aufl. § 767 Rdn. 6 m.N.; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 767 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 52. Aufl. § 767 Rdn. 13). Es ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Aufrechnung vor oder nach Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses erklärt worden bzw. ob die geltend gemachte Aufrechnungslage vorher oder nachher entstanden ist. Die Präklusion des § 767 Abs. 2 ZPO, nach der gegen einen durch ein rechtskräftiges Urteil festgestellten Anspruch mit der Vollstreckungsgegenklage nur Einwendungen geltend gemacht werden können, die nach Schluß der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstanden sind, greift nicht - auch nicht analog - ein, wenn sich die Vollstreckungsgegenklage gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluß richtet, weil im Kostenfestsetzungsverfahren (von der hier nicht vorliegenden Festsetzung nach § 19 BRAGO abgesehen) keine Gelegenheit besteht, solche Einwendungen geltend zu machen (Thomas/Putzo aaO. Rdn. 25 und 26 m.N.; Zöller/Herget aaO. Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO.). Ein Zwang zur Aufrechnung vor der Schlußverhandlung des Rechtsstreits besteht nicht (BGHZ 3 aaO.).

II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Vorprozeß am 13. Juni 1991 ergangene Entscheidung, daß die bewilligte Prozeßkostenhilfe für die Zukunft entfalle, habe nichts daran geändert, daß der Beklagte zu 1 seine während der Zeit der Bewilligung verdienten Gebühren gemäß § 126 Abs. 1 ZPO im eigenen Namen beitreiben könne, soweit der Kläger nach der Kostengrundentscheidung verpflichtet sei, die gegnerischen Kosten zu tragen. Dieser durch den Änderungsbeschluß des Rechtspflegers vom 6. November 1991 titulierte Anspruch des Beklagten zu 1 sei durch die Aufrechnung, die der Kläger gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau - der Mandantin des Beklagten zu 1 - mit dem ihm zugesprochenen Zugewinnausgleichsanspruch erklärt habe, nicht erloschen. Da der geschiedenen Ehefrau des Klägers (zunächst) Prozeßkostenhilfe ohne Raten bewilligt worden sei und da sie deshalb aus ihrem Vermögen keine Anwaltskosten zahlen müsse, sei es schon fraglich, ob ihr überhaupt ein eigener Kostenerstattungsanspruch zugestanden habe, gegenüber dem eine Aufrechnung möglich gewesen sei. Diese Frage könne aber dahingestellt bleiben. Eine wirksame Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers scheitere zumindest an § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO, weil es sich um "eine Einrede aus der Person der Partei" handele, die nach dieser Vorschrift gegenüber dem Beitreibungsrecht des beigeordneten Anwalts nicht zulässig sei. Schon bevor der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 19. September 1991 auf den Namen seiner geschiedenen Ehefrau ergangen sei, habe der Kläger durch den Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 22. August 1991 Kenntnis davon gehabt, daß der Beklagte zu 1 die Kostenfestsetzung im eigenen Namen betreibe. Jedenfalls mit Zugang dieses Schreibens sei die Verstrickung des Kostenerstattungsanspruchs durch das Beitreibungsrecht des beigeordneten Anwalts gemäß § 126 Abs. 1 ZPO "wiederhergestellt" worden. Da für den Kläger erkennbar gewesen sei, daß die Kostenfestsetzung im Namen der bedürftigen Partei fehlerhaft sei, könne er sich nicht darauf berufen, daß durch den Kostenfestsetzungsbeschluß ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei.

Daß durch den Änderungsbeschluß vom 6. November 1991 nicht nur ein Beitreibungsrecht des Beklagten zu 1, sondern auch ein solches Recht des Beklagten zu 2, der mit dem Beklagten zu 1 eine Anwaltssozietät betreibt, festgestellt worden sei, sei ein (von dem Kläger nicht beanstandetes) offensichtliches Versehen, das nach § 319 ZPO berichtigt werden könne. Ob auch der Beklagte zu 2 unter diesen Umständen "die richtige Partei" sei, brauche nicht geprüft zu werden, da die Klage ohnehin - aus anderen Gründen - gegen beide Beklagte unbegründet sei.

Dagegen wendet sich die Revision jedenfalls im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Wie schon das Berufungsgericht angenommen hat, kann offenbleiben, ob der geschiedenen Ehefrau des Klägers in der vorliegenden Fallkonstellation ein eigener Kostenerstattungsanspruch zugestanden hat oder ob mangels eines solchen Anspruchs die von dem Kläger ihr gegenüber erklärte Aufrechnung ins Leere gegangen ist. Zwar bestehen grundsätzlich der Kostenerstattungsanspruch der Partei und das Beitreibungsrecht des ihr beigeordneten Rechtsanwalts selbständig nebeneinander (BGHZ 5, 251, 253; OLG Schleswig, JurBüro 1979, 1205; OLG Koblenz, AnwBl. 1990, 56; OLG Frankfurt am Main/Kassel, Rpfleger 1990, 468; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 126 Rdn. 13; Zöller/Philippi, ZPO 18. Aufl. § 126 Rdn. 7). Es wird jedoch die Meinung vertreten, ein Kostenerstattungsanspruch der bedürftigen Partei, gegen den vom Kostenschuldner die Aufrechnung erklärt werden könne, bestehe dann nicht, wenn ihr Prozeßkostenhilfe ohne Ratenzahlungen bewilligt worden sei. In diesem Falle sei sie endgültig von den Kosten befreit und könne von dem für sie bestellten Rechtsanwalt nicht in Anspruch genommen werden. Kosten, die nicht entstanden seien, seien auch nicht zu erstatten (OLG Saarbrücken, JurBüro 1987, 918, 919, OLG Hamm, AnwBl. 1990, 328; Lappe, Rpfleger 1984, 129; von Eicken, Kostenrechtsprechung Anm. zu § 126 ZPO Nr. 8; Zöller/Philippi aaO. § 126 Rdn. 27). Folgte man dieser Ansicht, so wäre die vom Kläger erklärte Aufrechnung, auf die die Vollstreckungsgegenklage gestützt ist, schon aus diesem Grunde ohne Wirkung.

Die Gegenmeinung nimmt an, auch die bedürftige Partei schulde dem ihr im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalt aus dem Anwaltsvertrag Gebühren. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nehme dem Rechtsanwalt diesen Anspruch nicht, sondern ordne lediglich an, daß dieser Anspruch (nicht unbedingt endgültig) nicht durchsetzbar sei. Die Bestimmung habe insofern nur eine "stundungsähnliche Wirkung" (so Stein/Jonas/Bork aaO. § 126 Rdn. 12 m.w.N.; KG, JurBüro 1987, 774 f). Folgte man dieser Auffassung, so hätte zwar ein durch die Aufrechnung erfüllbarer Gegenanspruch bestanden. In diesem Fall steht der Aufrechnung aber § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO entgegen, weil der Kläger mit dieser Aufrechnung eine Einrede "aus der Person der Partei" geltend macht, die gegenüber dem Beitreibungsanspruch des Rechtsanwalts nicht zulässig ist.

3. Die Revision macht in erster Linie geltend, die Anwendung des § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei im vorliegenden Fall von vornherein ausgeschlossen, weil im Vorprozeß die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe wegen einer Änderung der Vermögensverhältnisse nach § 120 Abs. 4 ZPO vor Verkündung des Urteils (wenn auch ex nunc, nicht rückwirkend) "aufgehoben" worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden.

a) Es ist zumindest fraglich, ob eine Aufhebung der Prozeßkostenhilfe (wenn auch nur für die Zukunft) wegen einer Änderung der Vermögensverhältnisse nach geltendem Recht zulässig ist. Die Aufhebung der Prozeßkostenhilfe ist in § 124 ZPO geregelt; dort ist die Änderung der Vermögensverhältnisse der bedürftigen Partei nicht als Aufhebungsgrund aufgeführt. § 120 Abs. 4 ZPO, auf den die Entscheidung vom 13. Juni 1991 gestützt ist, sieht lediglich vor, daß das Gericht die Entscheidung über die von der bedürftigen Partei "zu leistenden Zahlungen ändern" kann, wenn sich die für die Prozeßkostenhilfe maßgebenden persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben. Eine Aufhebung der Bewilligung selbst dürfte deshalb in solchen Fällen, jedenfalls nachdem § 120 Abs. 4 ZPO zum 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, nicht in Betracht kommen (vgl. Stein/Jonas/Bork aaO. § 120 Rdn. 21 bis 24 m.w.N.; MünchKomm ZPO/Wax, § 120 Rdn. 9). Es ist jedoch nicht erforderlich, diese Frage abschließend zu beantworten. Der Beschluß vom 13. Juni 1991, mit dem die Prozeßkostenhilfe für die Zukunft entzogen wurde, ist erlassen worden und nach wie vor wirksam. Das bedeutet, daß er unabhängig davon, ob er sachlich richtig ist oder nicht, beachtet werden muß.

b) Zu Unrecht folgert die Revision daraus, daß der beigeordnete Anwalt das ihm nach § 126 Abs. 1 ZPO zustehende eigene Beitreibungsrecht verloren und statt dessen einen Anspruch auf Zahlung der Regelgebühren gegen die eigene Partei erworben habe und daß § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, der das Geltendmachen von Ansprüchen des im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts gegen die eigene Partei ausschließe, durch die Aufhebung der Bewilligung außer Kraft gesetzt worden sei.

Das Berufungsgericht des Vorprozesses hat in seinem die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe abändernden Beschluß das Wort "aufheben" nicht genutzt. Mit der gewählten Formulierung, die bewilligte Prozeßkostenhilfe entfalle für die Zukunft, hat es vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß die durch die Bewilligung bis zum Erlaß des abändernden Beschlusses eingetretenen Wirkungen nicht beseitigt werden sollten. Das bedeutet, daß die Anwendbarkeit der §§ 122 Abs. 1 Nr. 3, 126 Abs. 1 ZPO für solche Anwaltsgebühren durch den Abänderungsbeschluß nicht eingeschränkt worden ist, für die der Gebührentatbestand vor Erlaß des abändernden Beschlusses verwirklicht worden ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat, sind im vorliegenden Fall nach Erlaß der abändernden Entscheidung keine Anwaltsgebühren auslösenden Tatbestände mehr verwirklicht worden, die festgesetzten Gebühren waren vielmehr während der Zeit der Beiordnung entstanden.

4. Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind gegenüber dem Beitreibungsrecht des Rechtsanwalts Einwendungen des Gegners unzulässig, mit denen dieser aus seinen Rechtsbeziehungen zu der bedürftigen Partei das Erlöschen des Kostenerstattungsanspruchs geltend machen will. Das bedeutet insbesondere, daß sich der Kostenschuldner gegenüber dem beitreibenden Rechtsanwalt nicht darauf berufen kann, er habe den Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Partei durch Zahlung, Aufrechnung (ausgenommen einer Aufrechnung mit ihm in demselben Rechtsstreit zu erstattenden Kosten: § 126 Abs. 2 Satz 2 ZPO) oder auf andere Weise erfüllt. Streitig ist, wann diese in Literatur und Rechtsprechung verbreitet als "Verstrickung" bezeichnete Wirkung eintritt. Die wohl überwiegende Meinung nimmt - gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung - an, die Verstrickung trete von vornherein (d.h.: von der Kostengrundentscheidung an) ein, unabhängig davon, ob der beigeordnete Rechtsanwalt sein Beitreibungsrecht bereits geltend gemacht habe oder nicht (OLG Stuttgart, Rpfleger 1987, 218; OLG Koblenz aaO.; OLG Frankfurt am Main/Kassel aaO.; Stein/Jonas/Bork aaO. § 126 Rdn. 14; Münch-Komm ZPO/Wax, § 126 Rdn. 13). Es wird aber auch die Meinung vertreten, eine Aufrechnung des Kostenschuldners mit einer Forderung gegen die bedürftige Partei sei gegenüber dem Beitreibungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts dann zu beachten, wenn sie vom Gegner erklärt worden sei, bevor der beigeordnete Rechtsanwalt im eigenen Namen einen Antrag auf Festsetzung der Kosten gestellt habe (Zöller/Philippi aaO. § 126 Rdn. 27 m.N.; OLG Schleswig aaO.). Die Streitfrage ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ohne Bedeutung. Der Beklagte zu 1 hat, bevor der Kläger die Aufrechnung erklärt hat, mit seinem dem Kläger zur Kenntnis gebrachten Schriftsatz vom 22. August 1991 klargestellt, daß er die Festsetzung der Gebühren im eigenen Namen nach § 126 Abs. 1 ZPO geltend mache. Damit ist auch nach der zweiten Meinung die Verstrickung eingetreten.

5. Im Ergebnis weitgehend übereinstimmend, aber mit unterschiedlicher Begründung wird allerdings die Ansicht vertreten, von der Zustellung eines auf den Namen der Partei lautenden Kostenfestsetzungsbeschlusses an könne der erstattungspflichtige Gegner entgegen § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit befreiender Wirkung (auch gegenüber dem beigeordneten Anwalt) an die Partei zahlen oder gegenüber der Partei aufrechnen. Hat der beigeordnete Rechtsanwalt den Kostenfestsetzungsantrag im Namen seiner Partei gestellt, wird das damit begründet, daß er auf diese Weise jedenfalls zeitweilig auf den ihm durch § 126 Abs. 2 ZPO gewährten Schutz verzichtet habe (OLG Düsseldorf, AnwBl. 1980, 376, 377; OLG Koblenz, Rpfleger 1991, 323, 324;  1983, 366;  MDR 1987, 1032; MünchKomm/ZPO/Wax aaO. § 126 Rdn. 16). Andere nehmen an, durch den Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses im Namen der Partei werde, jedenfalls solange der Kostenschuldner keine Kenntnis davon habe, daß auch der beigeordnete Rechtsanwalt seinen Anspruch geltend mache, ein Vertrauenstatbestand geschaffen, aus dem sich für den Kostenschuldner die Berechtigung ergebe, an den in dem Kostenfestsetzungsbeschluß genannten Gläubiger zu leisten (so OLG Hamm, AnwBl. 1990 aaO. und MDR 1987, 413; OLG Saarbrücken, JurBüro 1987 aaO.; KG, JW 1934, 239).

Eine weitere Auffassung nimmt an, der Schutz des Kostenschuldners gebiete es, § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, daß durch einen im Namen der Partei ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß die Verstrickung solange außer Kraft gesetzt werde, bis dieser Kostenfestsetzungsbeschluß aufgehoben oder durch einen zweiten auf den Namen des Anwalts erlassenen ersetzt werde (vgl. Stein/Jonas/Bork aaO. § 126 Rdn. 14 - 18 m.w.N.; v. Eicken/Lappe/Madert, Kostenfestsetzung 17. Aufl. Rdn. B 235; Kalthoener/Büttner, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe 1988 Rdn. 675; Thomas/Putzo aaO. § 126 Rdn. 2 und 7).

Der Senat schließt sich im Grundsatz der zuletzt genannten Meinung an. Wenn eine Partei einen Vollstreckungstitel in der Hand hat, der es ihr ermöglicht, im Wege der Zwangsvollstreckung eine Leistung an sich durchzusetzen, dann muß der Vollstreckungsschuldner auch in der Lage sein, durch eine freiwillige Leistung an den in dem Vollstreckungstitel genannten Vollstreckungsgläubiger die Zwangsvollstreckung abzuwenden.

Da im vorliegenden Fall ein Kostenfestsetzungsbeschluß im Namen der Partei ergangen ist, der noch Bestand hatte, als der Kläger die Aufrechnung mit einer ihm gegen die Partei zustehenden Gegenforderung erklärt hat, könnte der Kläger somit an sich auch dem beigeordneten Anwalt diese Aufrechnung entgegenhalten.

6. Stein/Jonas/Bork (aaO. § 126 Rdn. 15) weisen aber zu Recht darauf hin, daß der Kostenschuldner sich auf den Umstand, es sei ein Kostenfestsetzungsbeschluß im Namen der Partei ergangen, nur berufen kann, solange nicht der Tatbestand des § 242 BGB erfüllt ist. Im vorliegenden Fall handelt der Kläger treuwidrig, wenn er sich darauf beruft, die zugunsten des Beklagten zu 1 eingetretene Verstrickung sei durch den im Namen seiner Partei ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß aufgehoben worden.

Daß ein treuwidriges Verhalten des Klägers vorliegt, kann der Senat selbst entscheiden, eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht ist deshalb nicht geboten. Die Anknüpfungstatsachen, die bei dieser Beurteilung eine Rolle spielen können, sind vom Berufungsgericht festgestellt worden und im übrigen auch unstreitig. Weitere tatsächliche Feststellungen sind weder erforderlich noch zu erwarten. Ob sich aus diesen Anknüpfungstatsachen die rechtliche Bewertung ergibt, der Kläger handele treuwidrig, ist keine dem Tatrichter vorbehaltene Frage (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1993 - V ZR 234/91 - ZIP 1993, 1120, 1123; Stein/Jonas/Grunsky aaO. §§ 549, 550 Rdn. 28 und 30 und § 565 Rdn. 22).

Ein treuwidriges Verhalten des Klägers läßt sich zwar nicht schon daraus herleiten, daß seinem Prozeßbevollmächtigten, der die Aufrechnung in seinem Namen erklärt hat, durch das Schreiben des Beklagten zu 1 vom 22. August 1991 bekannt war, daß der Beklagte zu 1 die Kostenfestsetzung im eigenen Namen betreiben wolle. Aus diesem Schreiben ergab sich aber weiter, daß die von dem Beklagten zu 1 vertretene Partei eine Kostenfestsetzung im eigenen Namen nicht anstrebte. Für den Prozeßbevollmächtigten des Klägers war ohne weiteres erkennbar, daß die mit dem Schreiben vom 22. August 1991 erfolgte Klarstellung darauf abzielte und auch geeignet war, eine Aufrechnung des Klägers gegenüber dem von dem Beklagten zu 1 geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch mit dem titulierten Zugewinnausgleichsanspruch zu verhindern. Ebenso war für ihn ohne weiteres erkennbar, daß der nach Eingang dieses Schreibens im Namen der Partei erlassene Kostenfestsetzungsbeschluß fehlerhaft war und auf eine Erinnerung des Beklagten zu 1 hin berichtigt werden würde. Das Erinnerungsschreiben des Beklagten zu 1 ist vom Gericht am 7. Oktober 1991 an den Prozeßbevollmächtigten des Klägers abgesandt worden. Da er seine Kanzlei am Sitz des Gerichts betreibt, spricht alles dafür, daß es ihm schon zugegangen war, als er am 8. Oktober 1991 die Aufrechnung erklärt hat. Aber selbst wenn das nicht der Fall gewesen sein sollte, mußte er unter den gegebenen Umständen damit rechnen, daß der Beklagte zu 1 Erinnerung einlegen Werde. Dagegen hatte er keinen Anlaß anzunehmen, die geschiedene Ehefrau seines Mandanten werde nun - entgegen dem Schreiben ihres Anwalts vom 22. August 1991 - die Beitreibung der Kosten im eigenen Namen einleiten und aus dem irrtümlich ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß vollstrecken. Wenn er in dieser Situation im Namen seines Mandanten die Aufrechnung erklärt hat, dann hat er das ersichtlich nicht getan, weil der geschiedenen Ehefrau auch selbst ein Kostenerstattungsanspruch zustand und weil er diesen zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß erfüllen wollte. Er hat vielmehr versucht, die formale Rechtsstellung, die ihm durch einen Fehler des Gerichts vorübergehend zugefallen war, bevor dieser Fehler berichtigt werden konnte bewußt dazu auszunutzen, das in § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO normierte Aufrechnungsverbot zu umgehen. Das treuwidrige Verhalten hat zur Folge, daß sich der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1 nicht darauf berufen kann, dessen Beitreibungsrecht sei durch die erklärte Aufrechnung erloschen (vgl. Soergel/Teichmann, BGB 12. Aufl. § 242 Rdn. 28).

III. Das Beitreibungsrecht steht nur dem Beklagten zu 1 zu, weil nur er der geschiedenen Ehefrau des Klägers im Wege der Prozeßkostenhilfe als Anwalt beigeordnet war. Daß auch der Beklagte zu 2, der mit ihm eine Anwaltssozietät betreibt, als Vollstreckungsgläubiger in den abgeänderten Kostenfestsetzungsbeschluß vom 6. November 1991 aufgenommen worden ist, beruht - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angefochten ausgeführt hat - lediglich auf einem nach § 319 ZPO berichtigungsfähigen Versehen des Rechtspflegers, aus dem der Kläger keine Rechte herleitet. Es war daher klarstellend auszusprechen, daß nur der Beklagte zu 1 aus diesem Kostenfestsetzungsbeschluß die Zwangsvollstreckung betreiben darf.