Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Hehlerei zu Freiheitsstrafen verurteilt, Z. zu einem Jahr und sechs Monaten, M. zu sechs Monaten.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten Z. ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachbeschwerden beider Angeklagten haben dagegen Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen sind in der Nacht zum 19. Juni 1975 aus einem Bungalow in B. unter anderem vier wertvolle Ölgemälde entwendet worden. Etwa zwei Wochen später befanden sich diese Gemälde im Besitz des Angeklagten Z.. Er wußte, daß sie gestohlen waren. Wie sie in seinen Besitz gelangt sind, ist nicht geklärt; ausgeschlossen ist lediglich, daß er sie selbst gestohlen hat (UA Bl. 15). Anfang Juli 1975 bot Z. die Gemälde dem Mitangeklagten M. zum Kauf an. M., der erkannte, daß es sich um Diebesgut handelte und deshalb mit der Sache nichts zu tun haben wollte, schickte aber den als kunstverständig geltenden früheren Teppichhändler A. zu Z.; war sich darüber klar, daß A. in den Absatz der Gemälde eingeschaltet werden sollte. A. übernahm die Gemälde auch und versuchte einige Zeit später, sie an einen Schweizer Tuchhändler zu veräußern. Noch bevor es zur Übergabe kam, wurde er festgenommen.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen Hehlerei nicht.

I.

Z.:

Hehlerei ist Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter (auch einem Zwischenhehler). Dieses Zusammenwirken von Vortäter und Hehler ist für alle Begehungsformen der Hehlerei notwendig (BGHSt 7, 134, 137; 10, 151, 152). Daran hat sich auch durch die Neufassung des § 259 StGB nichts geändert (vgl. Lackner StGB 10. Aufl. § 259 Anm. 1). Da die Tat im Juli 1975 begangen wurde, ist sie nach dieser Neufassung zu beurteilen (§ 2 Abs. 1 StGB).

Zur Frage des sogenannten abgeleiteten Erwerbs in dem vorstehenden Sinne hat sich die Strafkammer nicht geäußert. Sie führt lediglich aus, Zimmermann habe sich dadurch der Hehlerei schuldig gemacht, daß er die Bilder an A. zum Verkauf übergab; für eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei - von der die Anklage ausgegangen war - sei nach den Feststellungen "kein Raum, da diese für eine Täterschaft Z. beim Diebstahl nichts hergeben" (UA Bl. 15). Damit will es nach dem Zusammenhang auch ausschließen, daß Z. die Gemälde dem Dieb oder einem weiteren Vorbesitzer entwendet hat.

Folgende drei Möglichkeiten des Erwerbs der Gemälde durch Z. bleiben jedoch offen, mit denen sich das Urteil nicht auseinandergesetzt hat:

a)

Z. hat die Gemälde lediglich in Verwahrung genommen und sie später eigenmächtig, d.h. ohne Einverständnis des Diebes (oder sonstigen Vorbesitzers) abzusetzen versucht. In diesem Fall ist er nicht wegen Hehlerei, sondern wegen Unterschlagung zu verurteilen (RGSt 70, 7, 8; BGHSt 15, 53, 57).

b)

Z. hat sich die Gemälde als Hehler im Sinne des § 259 StGB n.F. verschafft (d.h. im Sinne des § 259 StGB a.F. "an sich gebracht"). Das würde voraussetzen, daß ihm die Gemälde vom Vortäter (Vorbesitzer) zur eigenen Verfügungsgewalt übertragen worden sind, und zwar in dem Sinne, daß er den Willen gehabt haben muß, über die Sachen als eigene oder zu eigenen Zwecken zu verfügen (vgl. u.a. BGHSt 15, 53, 56; LK StGB 9. Aufl. § 259 Rn. 13 mit Nachweisen; Dreher StGB 36. Aufl. § 259 Rn. 13-16). Für diese Möglichkeit könnte sprechen, daß Z. den A. gefragt hat, ob er daran interessiert sei, für ihn, Z., Gemälde zu verkaufen (UA Bl. 8) sowie, daß der Zeuge Will, als er von A. Geld verlangte, bemerkte, Z. lasse sich nicht lange hinhalten, er wolle bald Geld sehen (UA Bl. 9). Gegen diese Möglichkeit spricht der Hinweis der Strafkammer, daß unter Umständen hinter dem Absatz der Gemälde noch weitere unbekannt gebliebene Personen stünden (UA Bl. 14).

c)

Z. hat die Gemälde - vom Dieb oder von einem Zwischenhehler - zu dem Zweck erhalten, sie für dessen Rechnung zu veräußern. Er kann dabei die selbständige Stellung eines "Verkaufskommissionärs" gehabt haben (vgl. RGSt 55, 58, 59; 67, 70, 79); dafür könnte die Art und Weise sprechen, wie er mit A. verhandelt hat (keine feste Preisabsprache); dann käme die Begehungsform des "Absetzens" im Sinne der Neufassung in Betracht. Er kann aber auch unselbständig tätig geworden, d.h. an feste Absprachen gebunden gewesen sein; dann käme die Begehungsform des Absetzenhelfens in Betracht. Sowohl im Falle des Absetzens als auch in dem des Absetzenhelfens - diese beiden Merkmale sind, worauf noch näher eingegangen wird, an die Stelle des Merkmals "Mitwirken zum Absatz" der alten Gesetzesfassung getreten - ist Z. wegen vollendeter Hehlerei zu bestrafen. Der Umstand, daß es vorliegend nicht zum Absatz des Hehlgutes gekommen ist, A. vielmehr vor der Weitergabe der Gemälde festgenommen worden ist, ist für die rechtliche Beurteilung bedeutungslos. Auf den Absatzerfolg kommt es für die Bestrafung wegen Hehlerei durch die Merkmale Absetzen oder Absetzenhelfen nicht an.

Für Hehlerei in der Begehungsform des Absetzenhelfens hat dies der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in den zum Abdruck in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil vom 16. Juni 1976 (3 StR 62/76 = NJW 1976, 1900) entschieden. Der erkennende 4. Strafsenat schließt sich dieser Entscheidung an.

Für Hehlerei in der Begehungsform des Absetzens hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 26. Mai 1976 (2 StR 634/75) allerdings die Auffassung vertreten, daß vollendete Hehlerei nur dann vorliege, wenn es wirklich zum Absatz des Hehlgutes gekommen sei (vgl. NJW 1976, 1698). Dieser Rechtsauffassung, die lediglich auf den äußeren Sinngehalt des Wortes "Absetzen" als Ausdruck für eine vollzogene Veräußerung abstellt und den Willen des Gesetzgebers der Neufassung unberücksichtigt läßt, kann sich der erkennende Senat indessen nicht anschließen. Für ihn sind vielmehr folgende Erwägungen maßgebend:

1.

Unter dem Merkmal "Mitwirken zum Absatz" der alten Gesetzesfassung haben in ständiger Rechtsprechung das Reichsgericht (zuletzt RGSt 56, 191, 192; vgl. auch bei Fezer NJW 1975, 1982) und ihm folgend der Bundesgerichtshof (NJW 1955, 350, 351; BGHSt 22, 206, 207) jede vorbereitende, ausführende oder auch nur helfende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes verstanden ohne Rücksicht darauf, ob der Absatz tatsächlich gelungen ist oder nicht. Diese Auffassung, die auch im Schrifttum vorherrschend war (vgl. LK 9. Aufl. § 259 StGB Rn 21; Dreher 34. Aufl. § 259 StGB Bern. 3 B c sowie die von Schönke/Schröder 17. Aufl. § 259 StGB Rn 40 angeführten Literaturstellen), stützt sich auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Bundesgerichtshof hat an ihr auch festgehalten, nachdem die StrafrechtsangleichungsVO vom 29. Mai 1943 auch den Versuch der Hehlerei unter Strafe gestellt, den Wortlaut des Absatzes 1 des § 259 StGB indessen nicht geändert hat (vgl. NJW 1955, 350, 353; zur Gegenmeinung vgl. u.a. Schönke/Schröder a.a.O.; Stree GA 1961, 33, 43).

2.

An die Stelle von "Mitwirken zum Absatz" sind mit der Neufassung des § 259 StGB die Merkmale "absetzt oder absetzen hilft" getreten. Durch die Aufnahme des Merkmals "absetzt" wollte der Gesetzgeber lediglich klarstellen, daß Hehler auch derjenige ist, der das Hehlgut zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig für dessen Rechnung absetzt (Amtliche Begründung zum Entwurf eines EGStGB BT-Drucksache VII/550 S. 253). Absetzen ist danach das selbständige, Absetzenhelfen das unselbständige, an Weisungen gebundene Unterstützen des Vortäters. Beide unter die gleiche Strafdrohung gestellte Merkmale umschreiben zwar unterschiedliche Tätigkeiten, stehen aber gleichgeordnet nebeneinander; zwischen ihnen besteht kein Stufenverhältnis; (auch) das Absetzenhelfen ist nicht etwa bloße Beihilfehandlung, sondern eine selbständige Tatbestandsalternative. Das hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der angeführten Entscheidung unter Ablehnung der Rechtsauffassung insbesondere des Oberlandesgerichts Köln (NJW 1975, 987, 988) überzeugend dargelegt. Auch der 2. Strafsenat vertritt insoweit keine andere Meinung.

3.

Im übrigen sollten die Merkmale "absetzt oder absetzen hilft" zusammen keinen anderen Inhalt haben als das Merkmal "Mitwirken zum Absatz" der alten Gesetzfassung. Irgendeine Einschränkung des bisherigen Anwendungsbereichs der Hehlereivorschriften, etwa in dem Sinne, daß das Absetzen und/oder das Absetzenhelfen nunmehr nur noch als vollendete Hehlerei zu bestrafen sei, wenn der Absatz gelungen ist, war vom Gesetzgeber bei der Verabschiedung der neuen Gesetzesfassung mit Sicherheit nicht beabsichtigt. In der Amtlichen Begründung (a.a.O. S. 252, 253) heißt es, daß das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Einverständnis mit dem Vortäter verhindert werden solle und daß mit der vom geltenden Recht abweichenden Umschreibung der Ausführungshandlungen "absetzt" und "absetzen hilft" nur unbedeutende sachliche Änderungen verbunden seien, die (wie unter 2. oben bereits ausgeführt) lediglich der Klarstellung dienen, daß Hehler auch derjenige sei, der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt. Aus der Formulierung "nur von untergeordneter Bedeutung ist es, daß der Entwurf als Tathandlung neben dem Hilfeleisten beim Absatz auch das Absetzen selbst aufführt", ergibt sich, daß der Gesetzgeber, der die Neufassung entsprechend dem Entwurf in Geltung gesetzt hat, es bei dem bisherigen Rechtszustand belassen wollte. Auch den sonstigen Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, daß im Gesetzgebungsverfahren eine andere Auffassung vertreten worden wäre. Hätte der Gesetzgeber den gefestigten Stand der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung zum "Mitwirken zum Absatz" nunmehr bei einem oder bei beiden neuen Merkmalen verlassen wollen, wäre der Entwurf angesichts der immerhin bestehenden unterschiedlichen Meinungen in der Begründung darauf eingegangen und hätte eine (gewollte) Änderung hier nicht als nur von untergeordneter Bedeutung bezeichnet (so auch Fezer a.a.O.; Meyer MDR 1975, 721, 722; Dreher StGB 36. Aufl. § 259 Rn 19).

Dementsprechend hat dann auch der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem angeführten Urteil entschieden, daß vollendete Hehlerei in der Begehungsform des Absetzenhelfens auch dann vorliege, wenn es nicht zum Absatz gekommen sei.

4.

Für das Merkmal Absetzen kann nichts anderes gelten. Die Auslegung jeder gesetzlichen Bestimmung hat allerdings bei ihrem Wortlaut zu beginnen. Entgegen der Auffassung des 2. Strafsenats drückt das Wort "absetzt" indessen sprachlich nicht zwingend aus, daß der Absatz gelungen, die dazu angestrengte Tätigkeit erfolgreich abgeschlossen, die abzusetzende Sache in die Hände eines neuen Besitzers übergegangen sein müßte. Sprachlich läßt sich unter "absetzt" ohne weiteres ebenso (nur) das bloße Tätigwerden "beim Absetzen", daß "Mitwirken zum Absatz" der alten Gesetzesfassung verstehen (vgl. auch Meyer a.a.O.). Läßt aber, wie hier, der vom Gesetzgeber verwendete Wortlaut mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu, so ist zur Auslegung der gesetzgeberische Wille mit heranzuziehen (vgl. auch BGHSt 14, 116, 118). Dieser spricht eindeutig für die hier vertretene Auffassung. Wenn das Wort "absetzen" bei der Auslegung anderer Vorschriften im Sinne eines vollendeten Absatzes verstanden worden ist (vgl. z.B. RGSt 56, 6, 10 zu § 60 Tabaksteuergesetz 1919) und nach Sinn und Zweck jener Vorschriften auch so zu verstehen sein mag, so läßt sich daraus für die Auslegung des § 259 StGB n.F. nichts Entscheidendes herleiten.

Wird ein Tatbestand, wie hier nur zur Klarstellung in Teilpunkten neu gefaßt, so darf er zudem nicht so sehr nach dem Wortlaut ausgelegt werden, wie ein Tatbestand, der vollkommen neu gestaltet worden ist. Der Zweck der jeweiligen neuen Passung steht dann im Vordergrund. Die Auslegung muß deshalb auf die gesamte Änderung abstellen und nicht auf jeweils nur eines von den mehreren verwendeten neuen Worten. Die ohnehin nach Gesetzesänderungen vorhandene Rechtsunsicherheit darf durch eine vom Sinn und Zweck der neuen Fassung losgelöste Wortauslegung nicht noch größer werden. Die Auslegung muß vielmehr so vorgenommen werden, daß dort, wo der Wortlaut nicht völlig eindeutig ist, diejenige gewählt wird, die keine - unbeabsichtigte - rechtliche Auswirkungen hat (vgl. auch Fezer a.a.O.). In Ansehung dessen, daß der Gesetzgeber ohne die Absicht einer sachlichen Änderung nur das alte Merkmal "Mitwirken zum Absatz" klarstellend im Sinne der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze durch die Worte "absetzt oder absetzen hilft" ersetzt hat, darf die Auslegung auch nur in diesem Sinne geschehen.

5.

Für eine unterschiedliche rechtliche Behandlung der beiden neuen Merkmale "absetzt" und "absetzen hilft" ist kein Raum (vgl. oben unter 2.). Der Gesetzgeber kann das Absetzen in beiden Merkmalen entweder nur als abgeschlossene Tätigkeit oder als das Tätigwerden dazu verstanden haben. Es würde gegen das Gebot der Gerechtigkeit verstoßen, wenn der unselbständige Absatzhelfer, zumal dann, wenn er sich nur unerheblich und vorübergehend betätigt hat, stets wegen vollendeter Hehlerei bestraft werden müßte, dagegen der selbständige (der sogenannte Verkaufskommissionär), vor allem nach umfangreicher Tätigkeit, nur wegen versuchter Hehlerei, d.h. also milder zu bestrafen wäre, weil der Absatz schließlich doch nicht gelungen ist. Die gleichartige Bestrafung beider Begehungsformen bei nicht gelungenem Absatz nur wegen versuchter Tat würde aber eine nicht zu ertragende Mißachtung des gesetzgeberischen Willens und seiner kriminalpolitischen Ziele bedeuten.

Der 2. Strafsenat hat auf Antrage inzwischen erklärt, daß er an seiner im Urteil vom 26. Mai 1976 vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung nicht festhalte. Einer Vorlage der Sache an den Großen Senat für Strafsachen bedarf es daher nicht.

II.

M.

Die Strafkammer hat die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Hehlerei lediglich damit begründet, M. habe dadurch zum Absatz gestohlener Sachen mitgewirkt, daß er A. zu Z. schickt habe, damit über A. die gestohlenen Gemälde verkauft werden könnten (UA Bl. 14/15). Voraussetzung für die Bestrafung wegen Hehlerei ist jedoch, wie bereits dargelegt, in jedem Fall ein einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter. Eine solche Verbindung bestand hier nur zwischen M. und Z.. Deshalb hängt auch die Bewertung des strafbaren Verhaltens des M. davon ab, wie das Verhalten Z. zu würdigen ist:

a)

Hat Z., als M. seinen Tatbeitrag leistete, sich der Unterschlagung schuldig gemacht, ist M. wegen vollendeter Hehlerei in der Form des Absetzenhelfens zu bestrafen.

b)

Hat Z. sich sich der Hehlerei in der Form des "Sich-Verschaffens" schuldig gemacht, ist M. ebenfalls wegen vollendeter Hehlerei in der Form des Absetzenhelfens zu bestrafen (BGH LM Nr. 2 zu § 259 StGB; BGH GA 1957, 176, 177).

c)

Hat sich Z. dagegen der "vollendeten" Hehlerei in der Form des Absetzens oder des Absetzenhelfens schuldig gemacht, kann M. nur wegen Beihilfe zu dieser Hehlerei bestraft werden.