Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.12.1993, Az.: 5 StR 171/93; 5 StR 209/89
Erfordernis der Ersetzung eines während einer früheren Hauptverhandlung zeugenschaftlich vernommenen Staatsanwaltes; Vorliegen einer konkreten Vermögensgefährdung bei Ausgleich des Minderwertes eines Darlehensrückzahlungsanspruchs durch eine Bestellung von Sicherheitsleistungen
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 07.12.1993
- Aktenzeichen
- 5 StR 171/93; 5 StR 209/89
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1993, 12044
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Oldenburg - 28.01.1992
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- NStZ 1994, 194 (Volltext mit red. LS)
- StV 1994, 225
Verfahrensgegenstand
Betrug
Redaktioneller Leitsatz
Wird ein Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in einer Hauptverhandlung als Zeuge vernommen, so ist er an der Ausübung der Sitzungsvertretung für die gesamte Hauptverhandlung gehindert und durch einen anderen Beamten der Staatsanwaltschaft zu ersetzen. Dieser Grundsatz findet jedoch dann seine Ausnahme, wenn die Zeugenvernehmung in einer früheren Hauptverhandlung stattgefunden hat, auf der das Urteil nicht beruht.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 7. Dezember 1993,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,
die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Dr. Schäfer, Häger, Basdorf als beisitzende Richter,
Richter am Kammergericht ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. ... als Verteidiger des Angeklagten,
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg (Oldenburg) vom 28. Januar 1992 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts ersteigerte der Angeklagte, der seit Anfang 1981 in finanziellen Schwierigkeiten war, weil seine Geschäfte als Grundstücksmakler schlecht gingen, auf Veranlassung einer ihm Kredit gewährenden Bank drei im Rohbau fertiggestellte Häuser für insgesamt ca. 400.000 DM. Die Bank wollte dem Angeklagten mit diesem Geschäft einen Abbau seiner Schulden bei ihr ermöglichen. Weil ihm Eigenmittel fehlten, war der Angeklagte in der Folgezeit jedoch nicht in der Lage, die Häuser weiter auszubauen. Da es ihm auch nicht gelang, sie im unausgebauten Zustand zu verkaufen, wandte er sich an den ihm seit längerem bekannten Immobilienmakler Ba. Beide kamen überein, zunächst zwei der drei Häuser formell an den mit Ba. zusammenarbeitenden einkommens- und vermögenslosen Dusan Ko., der von Ba. bereits einige Häuser erworben hatte, und später ein weiteres an Za. jeweils zu einem weit überhöhten Preis zu verkaufen, zur Finanzierung der Kaufpreise Kredite bei Bausparkassen zu beantragen und die Auszahlung der Kreditsummen durch die Vorlage gefälschter Urkunden zu erreichen. Dabei räumten sie den Banken in allen drei Fällen zwar dingliche Sicherheiten ein. Der Angeklagte wußte aber, daß diese keinen angemessenen Gegenwert darstellen würden. Die Kaufpreise waren willkürlich überhöht festgesetzt worden. Die tatsächlichen Verkehrswerte der Grundstücke waren weitaus niedriger, was dem Angeklagten aufgrund vorangegangener Schätzungen - zu einer Zeit als ein Preisverfall noch nicht eingesetzt hatte - auch bekannt war. Außerdem legten der Angeklagte und Ba. gefälschte Bestätigungen von Architekten über angeblich erbrachte Eigenleistungen und über angeblich vorgenommene Ausbauarbeiten vor, während es sich nach wie vor zum Teil um Rohbauprojekte handelte.
1.
Im November 1982 beantragte Ba. im Benehmen mit dem Angeklagten für den "Strohmann" Ko. bei der W.-Bank für das Hausgrundstück B., G.straße ..., ein Darlehen in Höhe von 260.000 DM. Dabei gab er wahrheitswidrig an, daß der Kreditnehmer ein monatliches Nettoeinkommen von 3.800 DM erziele, ein Sparguthaben von 71.000 DM besitze und Eigenleistungen im Werte von 40.000 DM erbringen werde. Im notariellen Kaufvertrag wurde für dieses Grundstück ein Kaufpreis von 213.000 DM vereinbart. Zugunsten der W.-Bank wurde eine Grundschuld in Höhe von 260.000 DM bestellt und im Grundbuch eingetragen. Um die Auszahlung der Darlehensvaluta zu erreichen, legte Ba. der Bausparkasse in der Folgezeit gefälschte Unterlagen vor. Auf deren Grundlage gelangte die Bank zu einem Beleihungswert von 316.000 DM, bewilligte das beantragte Darlehen und zahlte am 3. Januar 1983 213.200 DM auf ein Treuhandkonto aus. Zur Auszahlung der restlichen Darlehens summe kam es nicht mehr. Nachdem Ko., wie von Anfang an beabsichtigt, in der Folge seinen Darlehensverpflichtungen nicht nachgekommen war, stellte die Bank fest, daß auf dem Grundstück nach wie vor lediglich ein Rohbau stand. In dem daraufhin eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren wurde der Verkehrswert des Objektes im Jahre 1984 auf 133.000 DM geschätzt. Der Zuschlag wurde am 13. März 1986 bei einem Gebot von 75.000 DM erteilt. Die Bausparkasse mußte als Folge davon insgesamt 231.000 DM als Verlust abschreiben.
2.
Zur Finanzierung des Objekts G.straße ... durch Ko. hatte Ba. im Zusammenwirken mit dem Angeklagten und Ko. bei der We. H.bank ein Darlehen in Höhe von 240.000 DM beantragt. Auch in diesem Fall waren den Beleihungsunterlagen eine inhaltlich falsche Selbstauskunft des Ko. und ei- ne gefälschte Verdienstbescheinigung über 3.800 DM sowie eine unzutreffende Guthabenbestätigung über 71.000 DM beigefügt. Im notariellen Kaufvertrag vom 22. Dezember 1982 wurde ein Kaufpreis über 215.000 DM angegeben. Das Darlehen wurde mit Zusage vom 29. Dezember 1982 bewilligt. Am 10. Januar 1983 wurde für die darlehensgebende Bank eine Grundschuld in Höhe von 240.000 DM bestellt. Um die Auszahlung des Darlehens zu erreichen, legte Ba. im Einvernehmen mit dem Angeklagten auch hier gefälschte Unterlagen vor. Das Darlehen wurde daraufhin von März bis August 1983 ausgezahlt. Nachdem der Zeuge Ko. auch hier seinen Darlehensverpflichtungen nicht nachgekommen war, stellte die Bank fest, daß auf diesem Grundstück nur ein "veredelter" Rohbau stand. In dem im Juni 1985 eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren wurde der Verkehrswert des Objektes auf 156.000 DM festgesetzt. Der Zuschlag wurde im Versteigerungstermin bei einem Gebot von 109.500 DM erteilt. 230.000 DM mußte die Bank als Verlust abschreiben.
3.
Nachdem es dem Angeklagten trotz erheblicher Anstrengungen nicht gelungen war, sein im Dezember 1980 erworbenes Grundstück in To. zu veräußern, seine Bank aber immer nachdrücklicher auf der Rückzahlung des Kredits bestand, wandte er sich zur Lösung dieses Problems ebenfalls an Ba. Dieser brachte ihn mit dem Versicherungskaufmann Za. zusammen, der diesmal als "Strohmann-Käufer" tätig werden sollte. Im November 1983 beantragte Ba. für Za. bei der Br. L.bank/Öffentliche Bausparkasse (OBS) ein Darlehen in Höhe von 350.000 DM. Dabei erklärte er der Wahrheit zuwider, daß der Kaufpreis 450.000 DM betrage und Za. über Eigenmittel in Höhe von 100.000 DM verfüge sowie Einnahmen von jährlich 187.000 DM bei zu berücksichtigenden Kosten von 61.300 DM und Rückstellungen von 22.000 DM erziele. In Wahrheit besaß Za. keinerlei Vermögen und verdiente 2.500 - 3.000 DM brutto. Die Br. L.bank/ÖBS sagte daraufhin ein Zwischendarlehen in Höhe von 350.000 DM zu. Am 24. Januar 1984 wurde der Kaufvertrag zwischen dem Angeklagten und Za. mit einem Kaufpreis von lediglich 350.000 DM beurkundet. Daneben wurde eine Grundschuld in Höhe von 350.000 DM zugunsten der Br. L.bank/ÖBS bestellt. Der notarielle Kaufvertrag wurde der Br. L.bank/ÖBS niemals vorgelegt. Bei ihrer Wertermittlung setzte sie aufgrund des ihr mitgeteilten Kaufpreises den Verkehrswert auf 450.000 DM fest und zahlte am 14. Februar 1984 349.300 DM aus. Die Br. L.bank/ÖBS erhielt von Ba. lediglich die Abschlußgebühr für die Bausparverträge. Za., der nie ein Interesse an dem Erwerb des Grundstücks gehabt hatte, zahlte nichts auf die Darlehensverträge. Nachdem bereits Rückstände in Höhe von 17.000 DM entstanden und Vollstreckungsversuche erfolglos geblieben waren, entschloß sich die Br. L.bank/ÖBS, aus der Grundschuld vorzugehen. Bei der Vorbereitung dieser Maßnahme stellte sie erhebliche Mängel am Haus fest und korrigierte den Verkehrswert des Objektes auf 180.000 DM. Im Einverständnis mit der Bank erwarb der Angeklagte am 17. September 1985 das Hausgrundstück von Za. für 220.000 DM zurück, wobei ihm die Br. T.bank/ÖRS die dafür erforderlichen Mittel darlehensweise zur Verfügung stellte.
II.
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.
1.
Ohne Erfolg bleibt die Rüge, Verfahrensrecht sei verletzt, weil Staatsanwalt ... an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft während der ersten zehn Sitzungstage allein teilgenommen habe, obwohl er in der vorangegangenen Hauptverhandlung in gleicher Sache vor einer anderen Strafkammer des Landgerichts Oldenburg als Zeuge vernommen worden sei.
Ob diese Rüge den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt und damit zulässig erhoben ist, obleich die Revision den Inhalt der früheren Zeugenaussage des Staatsanwalts nicht darstellt, sondern nur auf das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 21. November 1988 und den Beschluß des Senats vom 3. Oktober 1989 - 5 StR 209/89 - verweist, kann dahinstehen (vgl. dazu Häger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, 1990, S. 171, 179 ff).
Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.
a)
Seit der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 29, 236 ist es zwar ständige Rechtsprechung, daß regelmäßig "ein Sitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen wird, nicht nur während dieser seiner Vernehmung an der Ausübung der Funktion des Sitzungsvertreters gehindert und deshalb durch einen anderen Beamten der Staatsanwaltschaft zu ersetzen ist, sondern daß diese Behinderung für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht" (BGHSt 21, 85, 89 und BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 3). Diese Grundsätze sind aber im vorliegenden Fall schon deshalb nicht heranzuziehen, weil Staatsanwalt ... nicht in der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Hauptverhandlung, sondern in einer früheren Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist. Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 21, 85, 89 darauf hingewiesen, daß ein zu weit gehender Ausschluß des Staatsanwalts der ständigen und sinnvollen Übung, im Interesse einer raschen und zweckgerichteten Verfahrensgestaltung tunlichst den mit den Ermittlungen befaßten Staatsanwalt auch mit den staatsanwaltlichen Geschäften in der Hauptverhandlung zu betrauen, durchaus entgegengesetzt wäre, und hat das weitere Auftreten des als Zeugen vernommenen Staatsanwalts zugelassen, wenn sich seine Vernehmung auf Wahrnehmungen bezogen hat, die nicht im unlösbaren Zusammenhang mit dem im übrigen zu erörternden Sachverhalt stehen und Gegenstand einer abgesonderten Betrachtung und Würdigung sein können. Erst recht müssen diese Erwägungen Platz greifen, wenn der Staatsanwalt nur in einer früheren Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist.
b)
Auch im übrigen ist kein Grund ersichtlich, der einer Mitwirkung von Staatsanwalt ... an der Hauptverhandlung entgegenstand. Die Vorschrift des § 22 Nr. 5 StPO wird in § 7 Abs. 1 des niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 5. April 1963 (Nieders. GVBl. S. 225) nicht aufgegriffen.
Ob die Befangenheit eines Staatsanwalts dessen Mitwirkung im Verfahren überhaupt verbieten würde und inwiefern die Revision darauf gestützt werden könnte, kann dahinstehen (verneinend Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 41. Aufl. vor § 22 Rdnr. 7 m. Nachw.). Anhaltspunkte für eine Befangenheit liegen hier jedenfalls nicht vor.
2.
Zutreffend hat das Landgericht die in das Wissen zweier Rechtspfleger gestellte Tatsache, der Angeklagte habe als Verkäufer bei vier namentlich genannten weiteren Grundstücksverkäufen zur Beschleunigung der Erledigung die aufgegebenen Gerichtskosten unabhängig von der vertraglich vereinbarten Kostentragungspflicht sofort in Gerichtskostenmarken gezahlt, als bedeutungslos angesehen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Dabei handelt es sich - worauf das Landgericht in seinen ablehnenden Entscheidungen zutreffend hingewiesen hat - um andere Sachverhalte als die, die in dem vorliegenden Verfahren zu prüfen waren. In diesem ging es darum, daß der Angeklagte nach dem Abschluß der Kaufverträge mit Ko. und Za. den Notar anwies, Gerichtskosten und Notargebühren aus dem hinterlegten Kaufpreis zu zahlen, obwohl nach dem Kaufvertrag diese Kosten der Käufer zu tragen hatte. Entgegen der Ansicht der Revision ist angesichts der beruflichen Tätigkeit (Rechtspfleger) der benannten Zeugen die "Beweisbehauptung bei verständiger Würdigung" nicht dahingehend zu verstehen, "daß der Angeklagte Kosten im Zusammenhang mit Grundstücksverkäufen übernommen hat", zu denen er vertraglich nicht verpflichtet war: Es bleibt schon offen, ob der Angeklagte sich diese Beträge von den Zahlungspflichtigen erstatten ließ.
3.
Die Ablehnung des Beweisantrages vom 15. November 1991 auf Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen Offenkundigkeit zum Beweis dafür, daß "etwa ab 1983 ein rapider Wertverfall auf dem Immobilienmarkt festzustellen war mit der Folge, daß Häuser später gar nicht mehr oder nur zu Preisen verkauft werden konnten, die deutlich unter ihrem jeweiligen Sachwert lagen", beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht: Das Landgericht geht davon aus, daß der Immobilienmarkt 1983 "horrend am Boden" lag und in der Folgezeit die Preise weiter verfielen (UA S. 36).
III.
Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
Entgegen der Ansicht der Revision hat die Strafkammer den Vermögensschaden im Ergebnis zutreffend festgestellt.
1.
Der Betrugsschaden selbst konnte nur in einem Vermögensnachteil bestehen, der unmittelbar durch die Vermögensverfügung des Getäuschten herbeigeführt worden war. Maßgeblich war daher die Vermögenslage der das Darlehen jeweils gewährenden Bank nach Auszahlung des Darlehens an den jeweiligen Darlehensnehmer. Ob die Hingabe des Darlehens einen Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB bewirkt, hängt davon ab, ob nach und infolge der Darlehensgewährung das Gesamtvermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als vorher. Entscheidend hierfür ist ein Wertvergleich zwischen dem Gegenstand des Darlehens und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers. Es kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darlehensbetrag gleichwertig ist. An der Gleichwertigkeit fehlte es hier in allen drei Betrugsfällen, weil die gegen die Darlehensnehmer persönlich gerichteten Rückzahlungsansprüche wirtschaftlich wertlos waren, wie den Urteilsgründen unbedenklich entnommen werden kann.
Gleichwohl kann es nach gefestigter Rechtsprechung am Merkmal des Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise abdecken und es dem Gläubiger ermöglichen, sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl. BGH wistra 1992, 142 und BGH NJW 1986, 1183 m.w.N.). Auch daran fehlte es hier in allen drei Fällen. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dargelegt, daß zum Zeitpunkt der Auszahlung die Darlehen durch die bestellten Grundschulden zwar nominell abgedeckt, diese aber nicht voll werthaltig waren. Das Landgericht hat sich dabei eingehend mit den von den Banken eingeholten oder den Banken vorgelegten Wertgutachten auseinandergesetzt und deren zum Teil auf falschen Angaben des Angeklagten beruhende Unrichtigkeit überzeugend begründet.
Den Urteilsgründen ist auch zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Angeklagte die mangelnde Werthaltigkeit der Grundschulden kannte. Das Landgericht belegt dies mit vielen Umständen. So hatte der Angeklagte noch zu konjunkturell günstigeren Zeiten vergeblich versucht, Grundstücke zu niederen Preisen als sie später mit Za. und Ko. vereinbart wurden, zu verkaufen. Auch täuschte er Banken und Sachverständige - abgesehen vom Kaufpreis - auch über andere wertbildende Umstände, wie z.B. den Fortschritt des Ausbaus einzelner Objekte und über erbrachte und zu erbringende Eigenleistungen. Bei dieser Sachlage unterliegt es keinem Zweifel, daß der Angeklagte zumindest damit rechnete, daß die Banken bei Inanspruchnahme der dinglichen Sicherheiten nur teilweise würden befriedigt werden können.
2.
Allerdings ist die Feststellung des Schadens in dem angefochtenen Urteil nicht bedenkenfrei erfolgt. Dies beschwert den Angeklagten aber nicht. Die Wertung der Strafkammer, der Schaden der jeweiligen Darlehensgeberin liege "in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta darin begründet, daß die Darlehensnehmer von Anfang an entschlossen waren, die Verträge nicht vereinbarungsgemäß durchzuführen, wozu sie aufgrund ihrer finanziellen Situation auch gar nicht in der Lage gewesen wären, und daher die Rückzahlungs- und Zinsansprüche wertlos waren", ist zwar insofern bedenklich, als bei der Schadensberechnung der tatsächliche Wert der gewährten dinglichen Sicherheiten unberücksichtigt blieb. Auf diesem Fehler beruht das Urteil aber nicht. Denn bei der Strafzumessung hat die Strafkammer zugunsten des Angeklagten jene Beträge berücksichtigt, die die betroffenen Banken im Versteigerungs- bzw. Verwertungsverfahren beitreiben konnten.
Horstkotte
Schäfer
Häger
Basdorf