Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.10.1994, Az.: I ZR 130/92
„Markenverunglimpfung II“

I. Das Berufungsgericht hat Unterlassungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 24, 15, 31 WZG verneint, jedoch eine Unterlassungspflicht der Beklagten gemäß § 1 UWG angenommen. Es hat ausgeführt:

Ansprüche aus dem Warenzeichen "Nivea" scheiterten daran, daß die Beklagte die Bezeichnungen "NIVEA" bzw. "NIVEAUmilk" auf ihren Präservativen nicht zeichenmäßig verwende.

Zwar spreche für einen zeichenmäßigen Gebrauch, daß auf dem einen Präservativ die Angabe "NIVEA" gegenüber dem weiteren Text besonders ins Auge falle und der runde Aufkleber außerdem in Form und Farbe der bekannten "Nivea"-Dose der Klägerin entspreche und daß bei dem anderen Präservativ das angehängte "U" von "NIVEAU" auf den ersten Blick leicht unbemerkt bleiben könne. Jedoch lägen besondere Umstände vor, die dazu führten, daß ein Herkunftshinweis zu verneinen sei. Die angesprochenen Verbraucher erkennten, daß mit der Bezeichnung "NIVEA" lediglich Scherz getrieben werde, ohne daß dadurch zugleich auf die Herkunft der Präservative hingewiesen werde.

Zwar erkenne der Verkehr die scherzhafte Verfremdung möglicherweise nicht sofort, sondern erst bei genauerem Hinsehen, wenn die beanstandeten Präservative dem Verbraucher in einem nicht nur unerheblichen Umfange für sich genommen entgegenträten. Die Präservative würden jedoch nicht für sich, sondern stets in großen Bonbongläsern angeboten, in denen sich zahlreiche andere Präservative mit unterschiedlichen, meist scherzhaften Texten befänden. Das habe die Beklagte behauptet, ohne daß die Klägerin dem insoweit substantiiert entgegengetreten sei. Diese Art der Präsentation schließe es aus, daß ein noch erheblicher Teil der Verbraucher zunächst erwarte, die beanstandeten Präservative stammten von "NIVEA".

Daran ändere auch nichts, daß die beanstandeten Kondome nach dem Erwerb einzeln in Erscheinung treten könnten, insbesondere wenn sie an einen Dritten verschenkt oder wenn sie von einem Dritten im privaten Bereich gesehen, insbesondere wenn sie benutzt würden. Der Schutzzweck des Warenzeichens erschöpfe sich mit dem Kauf der Präservative durch den Verbraucher. Durch die weitere Verwendung der Präservative werde das Warenzeichenrecht nicht mehr tangiert. Wer derartige Präservative als Geschenk erhalte, gehe davon aus, daß es sich um einen Gag handele, und bemerke von dieser Erwartung her sogleich, daß es um Scherze mit der Marke "NIVEA" gehe.

Die Beklagte sei jedoch gemäß § 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet.

Zwar scheide die Möglichkeit einer Rufübertragung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, weil die Verbraucher - wie ausgeführt - sogleich erkennten, daß die Marke auf den Präservativen der Beklagten lediglich scherzhaft verfremdet werde.

Die Voraussetzungen des § 1 UWG seien aber deshalb erfüllt, weil beide Parteien Präservative vertrieben und der Klägerin wirtschaftliche Nachteile in Form von Umsatzbeeinträchtigungen beim Vertrieb ihrer "DUO"-Kondome dadurch entstünden, daß die Beklagte deren Marke "NIVEA" - wenn auch in scherzhafter Verfremdung und ohne Vorliegen eines "Image-Transfers" - ausnutze, um die beanstandeten Präservative zu vertreiben.

Im Hinblick auf Präservative bestehe zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die scherzhafte Verfremdung, die angesichts der Präsentation erkennbar sei, habe nicht zur Folge, daß die Verbraucher die umstrittenen Waren nicht - auch - als Präservative, sondern als reine Scherzartikel ansähen. Vielmehr nähmen die Verbraucher an, daß es sich um scherzhaft gestaltete Präservative handele.

Die Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ergebe sich daraus, daß die Beklagte trotz der zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbslage beim Vertrieb der umstrittenen Kondome die Marke "NIVEA" der Klägerin - in scherzhafter Verfremdung - ausnutze und die Klägerin, die Präservative unter der Bezeichnung "DUO" auf den Markt bringe, dadurch wirtschaftliche Nachteile beim Vertrieb dieser Präservative erleide. Da die umstrittenen Kondome nur wegen des hohen Bekanntheitsgrades der verballhornten Marke eine Absatzchance hätten, füge die Beklagte der Klägerin beim Vertrieb der "DUO"-Präservative wirtschaftliche Nachteile zu.

Da die Beklagte sich auch nach dem Zeitpunkt, zu dem sie vom Vertrieb von Kondomen unter der Marke "DUO" durch die Klägerin Kenntnis erlangt habe, berühme, ihre Scherzartikel weiter zu vertreiben, bestehe auch Begehungsgefahr.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar nicht in allen Punkten der Begründung, jedoch im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht hat ein konkretes Wettbewerbsverhältnis - als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1 UWG - schon deshalb angenommen, weil beide Parteien Kondome vertreiben und damit unmittelbar miteinander in Wettbewerb treten. Dies läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision dem mit der Auffassung zu begegnen sucht, bei der Ware der Beklagten handele es sich nicht um Präservative, sondern um Scherzartikel, vernachlässigt sie, daß die als sogenannte Scherzartikel angebotenen Päckchen ein unstreitig funktionstüchtiges und als solches verwendbares Präservativ enthalten und der Verkehr demgemäß - was das Berufungsgericht ohne Widerspruch zur allgemeinen Lebenserfahrung festgestellt hat - ungeachtet des Scherzcharakters und jedenfalls nach dem Verpuffen des Scherzeffekts auch - mindestens teilweise, was genügt - von dieser Warenfunktion Gebrauch machen wird.

Auf die Frage, ob sich ein Wettbewerbsverhältnis darüber hinaus nicht auch aus dem Rechtsgedanken eines Wettbewerbs der Parteien um den lizenzfähigen Ruf der berühmten Marke der Klägerin ergeben könnte (vgl. dazu zuletzt BGH, Urt. v. 10.2.1994 - I ZR 79/92, WRP 1994, 495, 499 = NJW 1994, 1954 [BGH 10.02.1994 - I ZR 79/92] - Markenverunglimpfung I), kommt es danach vorliegend nicht an.

2. Seine Annahme der Wettbewerbswidrigkeit des angegriffenen Verhaltens hat das Berufungsgericht damit begründet, daß die Beklagte die Marke "NIVEA" der Klägerin durch "scherzhafte" Verfremdung für die Förderung des Verkaufs ihrer Geschenkartikel ausnutze und dadurch der Klägerin beim Vertrieb ihrer unter der Marke "DUO" angebotenen Kondome wirtschaftliche Nachteile zufüge. Dies trägt die ausgesprochene Verurteilung nicht.

a) Es gehört zum Wesen jedes normalen Wettbewerbs, daß Teilnehmer daran wirtschaftliche Einbußen beim Absatz ihrer Waren durch - erfolgreichen - Vertrieb von Konkurrenzwaren erleiden. Diese Art der - wechselseitigen - Behinderung ist daher kein Umstand, der den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen kann.

b) Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, weil es zusätzlich auf den Gesichtspunkt der Ausnutzung der Leistung der Klägerin selbst zur Förderung des eigenen - den der Klägerin beeinträchtigenden - Absatzes seitens der Beklagten abgestellt hat. Die hierzu getroffene Feststellung, daß die von der Beklagten als Geschenkartikel angebotenen Kondome nur wegen des hohen Bekanntheitsgrades der verballhornten Marke eine Absatzchance hätten, läßt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. dazu - für den vergleichbaren Fall der Verballhornung einer anderen bekannten Marke - BGH aaO. unter II 3 c aa - Markenverunglimpfung I). Auch die Revision erhebt hiergegen keine Beanstandung, sondern verweist selbst darauf, daß der Kaufanreiz bei den Artikeln der Beklagten nicht von der Ware "Kondom", sondern allein vom "Gag" der Verfremdung einer berühmten Marke ausgehe.

c) Jedoch hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Übernahme fremder Leistungen bzw. die Anlehnung an solche - auch wenn diese in der Schaffung eines Rufes bestehen - nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 9.6.1994 - I ZR 272/91, GRUR 1994, 732, 734 = WRP 1994, 599, 602 f. - McLaren m.w.N.). Vielmehr bedarf es besonderer, jeweils festzustellender Umstände, die die Verwerflichkeit einer solchen Anlehnung im Sinne des § 1 UWG begründen können. Einen solchen Umstand - über die, wie ausgeführt, allein nicht ausreichende (allgemeine) "Ausnutzung" des Markenrufes hinaus - hat das Berufungsgericht lediglich darin gesehen, daß die Beklagte der Klägerin bei deren Vertrieb der "DUO"-Kondome wirtschaftlichen Schaden zufüge, was - wie ebenfalls (vorstehend unter II 2 a) bereits ausgeführt ist - als für sich genommen wettbewerbskonformes Handeln die Wettbewerbswidrigkeit des Verkaufsverhaltens auch nicht begründen kann.

3. Jedoch erweist sich die auf § 1 UWG gestützte Verurteilung der Beklagten im Ergebnis als zutreffend, weil Umstände, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme einer wettbewerbswidrigen Rufanlehnung begründen können, im vorliegenden Fall gegeben sind.

a) Der Bundesgerichtshof hat bereits - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden und näher ausgeführt, daß wettbewerbswidrig handelt, wer eine fremde bekannte und angesehene Marke dadurch verballhornt, daß er sie in eine unpassende und jedenfalls von Teilen des Verkehrs als anstößig oder zumindest als geschmacklos empfundene Beziehung zu bestimmten Erzeugnissen - wie insbesondere Kondomen - setzt oder sie in einen im übrigen schlüpfrigen Spruchzusammenhang bringt, sofern nur die Möglichkeit besteht, daß wenigstens nicht ganz unerhebliche Teile des Verkehrs die darin von ihnen gesehene Geschmacklosigkeit als eine solche des Markeninhabers selbst auffassen und dadurch der Werbewert der Marke beeinträchtigt wird (vgl. BGH aaO. WRP 1994, 495, 500 - Markenverunglimpfung I). Ein solcher Fall liegt auch hier vor.

b) Wie der Bundesgerichtshof (aaO.) ebenfalls schon ausgeführt hat, ist allein die Verbindung eines Kennzeichens, dessen beträchtlicher Ruf im Zusammenhang mit anderen Waren begründet worden ist und dem für diese Waren ein hoher Werbewert zukommt, mit Kondomen aus verschiedenen, aaO. näher ausgeführten Gründen geeignet, diesen Werbewert zu beeinträchtigen und der Bezeichnung darüber hinaus in Teilen des Verkehrs ein negatives Image zu verschaffen. Dies gilt - ungeachtet des Umstands, daß es in jenem Fall im Zusammenhang mit dem Zeichen eines Süßwarenherstellers ausgesprochen worden ist - auch für den hier zu beurteilenden Fall der Kosmetikmarke "NIVEA". Auch diese hat ihre hohe Bekanntheit und ihr Ansehen bislang nur im Zusammenhang mit einem Warensortiment gewonnen, das vom Verkehr als uneingeschränkt seriös angesehen wird und Artikel wie Kondome nicht umfaßt und nach dem erkennbaren Willen der Klägerin auch nicht umfassen soll; denn bezeichnenderweise - und nicht grundlos - kennzeichnet die Klägerin die von ihr vertriebenen Kondome gerade nicht mit ihrer sehr bekannten Marke, sondern unter der keinerlei Zusammenhänge mit "NIVEA" erkennen lassenden Marke "DUO".

c) Das Berufungsgericht hat allerdings gemeint, eine Beeinträchtigung der Marke "NIVEA" scheide hier deshalb aus, weil der Verkehr den Scherzcharakter erkenne und die Verwendung der Marke "NIVEA" für Kondome sowie als Teil des schlüpfrigen Spruches nicht der Klägerin, sondern nur einem Dritten, der Beklagten als Scherzartikelherstellerin, zuordne.

Hiergegen erhebt jedoch die Revisionserwiderung Gegenrügen, denen der Erfolg nicht zu versagen ist; denn die Feststellung des Berufungsgerichts, der Verkehr könne in der hier zu beurteilenden Verwendungsweise keine solche der Klägerin sehen, steht in unvereinbarem Widerspruch zu den vom Berufungsgericht selbst im übrigen - insbesondere zum Bekanntheitsgrad der Marke "NIVEA" und zur optischen Wirkung der in Frage stehenden Aufmachung und Beschriftung der Kondome - beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen sowie zur allgemeinen Lebenserfahrung.

d) Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Annahme, der Verkehr erkenne sogleich die Verfremdung und ordne diese nicht der Klägerin zu, ausschließlich (durch die Wendung "wie dargelegt", BU S. 13) auf die Ausführungen verwiesen, mit denen es zuvor eine zeichenmäßige Verwendung der Marke "NIVEA" auf den Kondompackungen der Beklagten ausgeschlossen hatte. Damit hat es zwar zutreffend erkannt, daß die hier in Frage stehende Zuordnung zur Klägerin einen engen Zusammenhang mit der Frage aufweist, ob der Verkehr hier "NIVEA" als markenmäßig verwendet - und damit als unmittelbaren Herkunftshinweis auf die Klägerin - verstehen kann. Es hat jedoch die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Kriterien für die Annahme eines solchen Verständnisses nicht fehlerfrei herangezogen und deshalb schon den markenmäßigen Gebrauch, gleichermaßen aber auch die mit ihm zusammenhängende Frage der Zuordnung im Sinne des § 1 UWG zu Unrecht verneint.

aa) Das Berufungsgericht hat - insoweit beanstandungsfrei - festgestellt, daß die Marke "NIVEA" auf dem einen Präservativ besonders ins Auge fällt, daß der runde Aufkleber außerdem in Form und Farbe der bekannten "NIVEA"-Dose der Klägerin entspricht und daß bei dem anderen Präservativ das in "NIVEAU" an die Marke angehängte "U" auf den ersten Blick leicht unbemerkt bleibt. Es hat weiter - ebenfalls beanstandungsfrei - festgestellt, daß die Marke "NIVEA" einen sogar den Berühmtheitsanforderungen genügenden Bekanntheitsgrad von 98,8 % aufweist. Beide Umstände sprechen - zumal zusammenwirkend - in hohem Maße für einen zeichenmäßigen Gebrauch; denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist wiederholt ausgeführt worden, daß der Verkehr um so eher geneigt sein wird, eine Bezeichnung als zeichenmäßig verwendet anzusehen, je mehr sie ihm bereits als Kennzeichen bekannt ist, und daß dies in besonderem Maße dann gilt, wenn die - hier sogar berühmte - Bezeichnung dem Verkehr unmittelbar - und sogar hervorgehoben - auf der Ware begegnet (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1969 - I ZR 129/67, GRUR 1970, 302, 304 unter 2 b - Hoffmann, s Katze; BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 43/88, GRUR 1990, 711, 714 = WRP 1990, 696 - Telefonnummer 4711; BGHZ 113, 115, 121 - SL, jeweils m.w.N.). Hinzu tritt weiter, daß hier die Waren nicht nur durch die Marke der Klägerin, sondern zugleich durch deren ebenfalls in hohem Maße bekannte blau-weiße Ausstattung als solche der Klägerin gekennzeichnet waren.

bb) Bei dieser Sachlage sowie unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochenen Grundsätze, wonach im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes der Begriff der zeichenmäßigen Verwendung weit zu fassen ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1960 - I ZR 39/59, GRUR 1961, 280, 281 = WRP 1961, 167 - Tosca; BGH, Urt. v. 26.2.1971 - I ZR 67/69, GRUR 1971, 251, 252 = WRP 1971, 312 - Oldtimer; BGH, Urt. v. 24.11.1983 - I ZR 124/81, GRUR 1984, 354, 356 - Tina-Spezialversand II m.w.N.) und bei Verwendung eines fremden Zeichens im Zweifel eine Vermutung für einen kennzeichenmäßigen Gebrauch spricht (BGH aaO. - Tosca), könnten nur sehr gewichtige Umstände die naheliegende Möglichkeit ausschließen, daß ein nicht ganz unbeachtlicher Teil des Verkehrs annimmt, hier handele es sich um Erzeugnisse oder um Werbemaßnahmen (vgl. zu letzterem BGH aaO. - Markenverunglimpfung I) der Inhaberin der Marke "NIVEA".

Für einen solchen Ausschluß reicht die spaßig gemeinte Verfremdung der Marke im Zusammenhang mit der Ware nicht aus. Das Berufungsgericht hat hierzu - wenngleich in anderem rechtlichen Zusammenhang (S. 14 BU) - ausgeführt, daß der Verkehr heute, insbesondere im Blick auf die Aids-Vorsorge, die Präservative auch dann nicht als reine Scherzartikel, sondern zugleich auch als gebrauchsfähige Kondome ansehe, wenn er die scherzhafte Verfremdung als solche erkenne. Da die Herstellung oder der Vertrieb von Kondomen durch einen großen Hersteller vielfältiger Kosmetikartikel keineswegs fernliegt und die vorliegende Verfremdung ungeachtet ihrer Geschmacklosigkeit keinen Obszönitätsgrad erreicht, der es von vornherein ausschließen könnte, daß es sich hier um einen im Zusammenhang mit dem Vertrieb etwas heikler Artikel gewählten Gag des Markeninhabers selbst handelt, erweisen sich sowohl die Art der bezeichneten Ware als auch die "scherzhafte" Verfremdung als ungeeignet, die nach dem Erscheinungsbild - wie ausgeführt - sehr naheliegende Annahme des Verkehrs auszuschließen, hier handele es sich um Maßnahmen der Zeicheninhaberin selbst.

Das Berufungsgericht selbst hat für einen solchen Ausschluß auch allein darauf abgestellt, daß die Präservative nicht für sich, sondern stets in großen Bonbongläsern angeboten würden, in denen sich zahlreiche andere Präservative mit unterschiedlichen, meist scherzhaften Texten befänden. Diese Erwägung ist jedoch schon in dem zeichenrechtlichen Zusammenhang, in den das Berufungsgericht sie (zunächst) gestellt hat (S. 12 BU), rechtlich bedenklich. Jedenfalls für die hier allein zu beantwortende Frage einer Zuordnung der Markenverwendung im Sinne des § 1 UWG, zu deren Beantwortung das Berufungsgericht sie im Wege der Bezugnahme mit herangezogen hat, erweist sie sich als nicht tragfähig.

Schon die Funktion des Herkunftshinweises einer Bezeichnung im zeichenrechtlichen Sinne ist zeitlich nicht beschränkt. Sie erschöpft sich grundsätzlich nicht beim Verkauf der Ware; vielmehr entspricht es - insoweit entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts - dem Schutzzweck des Warenzeichens, die Ware unterscheidbar zu machen bzw. herkunftsmäßig zu bestimmen, solange sie gebrauchsfähig existiert. Ob der Verkehr in einer Bezeichnung eine Kennzeichnung sieht, kann daher nicht - jedenfalls nicht allein - nach den beim Verkauf gegebenen Umständen beurteilt werden. Vielmehr kommt es - jedenfalls auch - auf die Teile des Verkehrs an, denen die Ware später - unabhängig von den Begleitumständen des Verkaufs - begegnet (vgl. auch Kouker, WRP 1994, 444, 446 f.). Erst Recht gilt dies, wenn es - wie hier - nicht um die Durchsetzung zeichenrechtlicher Ansprüche, sondern um die Frage lediglich einer für die Annahme des § 1 UWG erforderlichen (vagen) Zuordnung der Urheberschaft an der Zeichenverwendung geht.

Außerdem erweist sich - was die Revisionserwiderung ebenfalls beanstandet - auch die tatsächliche Grundlage dieses Teils der Beurteilung des Berufungsgerichts als nicht fehlerfrei festgestellt. Das Berufungsgericht durfte zwar nach dem übereinstimmenden Parteivortrag davon ausgehen, daß die Beklagte die Kondome in den erwähnten Bonbongläsern an den Handel liefert. Dies erlaubt jedoch nicht ohne weiteres den Schluß auf die Richtigkeit des Beklagtenvortrags, auch dem Einzelhandelskunden träten die Kondome stets nur in dieser Form entgegen. Mit Recht hat die Klägerin darauf verwiesen (und auch in der Revisionserwiderung wiederum die Beanstandung erhoben), daß die Beklagte keinen Einfluß darauf habe, wie der Handel die - jeweils einzeln (in nur leichter Verfremdung) mit "NIVEA" gekennzeichneten - Kondome dem Kunden präsentiere. Soweit das Berufungsgericht das in diesem wiederholten Hinweis enthaltene Bestreiten der ausnahmslosen Präsentation in Bonbongläsern als unsubstantiiert angesehen hat, hat es die Darlegungs- und Beweislast nicht zutreffend beurteilt. Wer - wie die Beklagte - geltend macht, die im übrigen eindeutig zeichenmäßig erscheinende Benutzung einer fremden Kennzeichnung werde vom Verkehr nur deshalb nicht als zeichenmäßig angesehen, weil sie stets nur unter bestimmten Begleitumständen erfolge, hat das Vorliegen solcher seinem Wissens- und Verantwortungsbereich zuzuordnender (Ausnahme-)Umstände seinerseits unter Beweis zu stellen. Es ist nicht Sache des Inhabers des verletzten Zeichens zu kontrollieren, ob besondere, allein eine ansonsten gegebene zeichenmäßige Verwendung seines Zeichens ausschließende Verkaufsmodalitäten in der ganzen Bundesrepublik Deutschland von den in Frage stehenden Verkaufsstellen beachtet und eingehalten werden.

cc) Auch die Auslieferungsmodalitäten auf seiten der Beklagten erweisen sich somit als nicht geeignet, die nach dem Erscheinungsbild naheliegende Annahme einer markenmäßigen Verwendung und damit einer Zuordnung der Ware mit ihrer Bezeichnung zur Klägerin auszuschließen.

e) Es bestehen daher - zumal bei Berücksichtigung der bekanntermaßen flüchtigen und oft gedankenlosen Wahrnehmung von Marken und ihren Zusammenhängen im Verkehr (vgl. BGH aaO. - Tosca; BGH aaO. - Tina-Spezialversand II; v. Gamm, Warenzeichengesetz, § 16 Rdn. 8) keine durchgreifenden Bedenken, von einer solchen Annahme jedenfalls seitens des hier als ausreichend zu erachtenden nicht ganz unerheblichen Teils des Verkehrs (vgl. BGH aaO. - Markenverunglimpfung I) auch in der Revisionsinstanz auszugehen und auf dieser Grundlage zugunsten der Klägerin zu entscheiden.

4. Ob die Klage darüber hinaus auch nach §§ 15, 24 WZG begründet sein könnte (vgl. dazu BGH aaO. WRP 1994, 495, 497 f. - Markenverunglimpfung I), bedarf keiner Entscheidung und somit auch keiner Feststellungen zur vom Berufungsgericht offengelassenen Frage der Warengleichartigkeit.

III. Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.