Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.12.1995, Az.: 5 StR 392/95

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen ihrer Mitwirkung am Warenterminhandel in einer Firma jeweils wegen Betruges in einer Mehrzahl von Fällen, den Angeklagten K wegen Beihilfe, Kn ferner wegen Begünstigung in vier Fällen, zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt und jeweils ein Berufsverbot verhängt. Die Revisionen der Angeklagten sind offensichtlich unbegründet, sie führen lediglich teilweise - bei unverändertem Schuldumfang - zu abweichender Beurteilung der Konkurrenzen, zum Wegfall von Einzelstrafaussprüchen und bei zwei Angeklagten zur Verhängung einer der ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe entsprechenden selbständigen Freiheitsstrafe.

1. Im Anschluß an BGHSt 40, 138 ist der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, jede von einem Telefonverkäufer bzw. "Loader" unter erneuter Täuschung veranlaßte Auftragserteilung und Einzahlung sei für diesen als selbständige Tat des Betruges zu bewerten. Daher bedürfen die Schuld- und Strafaussprüche bei den Angeklagten Y und P keiner Korrektur. Der Senat merkt lediglich ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts für die Revision des Angeklagten F an:

a) Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, in dem das Beweisthema allein damit bezeichnet wurde, der Beschwerdeführer habe "zu den jeweiligen Beratungszeitpunkten marktgerechte Prognosen abgegeben", ist mangels bestimmter Bezeichnung einer Beweistatsache nach den Grundsätzen von BGHSt 37, 162;  39, 251;  40, 3, 6 kein Beweisantrag.

b) Die Höhe der gegen den Angeklagten F wegen Betruges in 16 Fallen verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten ist ungeachtet der zutreffenden Ausgangsüberlegung der Revision, die Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs durch den Bundesgerichtshof solle im Ergebnis zu keinem höheren Strafenniveau führen (BGHSt 40, 138, 162), nicht zu beanstanden: Bei Annahme eines einzigen Betruges hätte in Anbetracht des vom Beschwerdeführer verursachten Gesamtschadens, der insgesamt erstrebten und erlangten Vermögensvorteile, teilweise einschlägiger Vorbelastung und Bewährungsbruchs die Anwendung des § 263 Abs. 3 StGB nahegelegen.

2. Die Erwägung, bei zutreffender Bestimmung des Schuldumfangs dürfe die Bestrafung im Ergebnis nicht von der Beurteilung der Konkurrenzen abhängen, legt die Annahme nicht fern, in der zu weit gehenden Anwendung von Tateinheit wie von Tatmehrheit allein könne keine revisionsrechtliche Beschwer begründet sein (vgl. Senatsurteil vom 30. November 1995 - 5 StR 465/95 -, zur Veröffentlichung im BGHSt bestimmt). Hier würden sich auch keine Probleme wegen der Reichweite eines Strafklageverbrauchs ergeben (vgl. BGHSt 33, 122). Der Senat braucht diese Fragen anläßlich des vorliegenden Falles nicht neu zu überdenken; denn hier kann bei allen fünf Beschwerdeführern, bei denen hier jeweils zu weitgehend Tatmehrheit angenommen worden ist, eine Umstellung der Schuldsprüche erfolgen, welche die verhängte Strafe im Gesamtergebnis jeweils unberührt läßt. § 265 StPO steht derartigen Umstellungen grundsätzlich nicht entgegen.

a) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt bei dem Angeklagten K, dessen Revisionsvorbringen folgend, eine einheitliche Beihilfe zu den 144 diesem Angeklagten zuzurechnenden Einzelfällen des Betruges nach den Grundsätzen von BGHSt 40, 374, 377 (vgl. auch BGHSt 40, 374, 377 (vgl. auch BGHSt 40, 304, 314) angenommen, indem er Firmenbetreibern wie Einzelverkäufern von vornherein die spätere Beratung und Beruhigung unzufriedener getäuschter Kunden zusagte. Der Senat folgt dem Generalbundesanwalt auch insoweit, als er angesichts des unveränderten Schuld- und Unrechtsgehalts der Tat die - angesichts des Umfangs der Tat im Ergebnis maßvolle - Gesamtfreiheitsstrafe als selbständige Freiheitsstrafe aufrechterhält, damit entfallen die 144 Einzelfreiheitsstrafen.

b) Die Beurteilung der Konkurrenzen kann bei dem Angeklagten O nicht anders sein, der sich dem Betrugsunternehmen als Strohmann-Gesellschafter und -Geschäftsführer zur Verfügung gestellt hatte und, vorheriger Zusage entsprechend, für Unternehmensorganisation und Beutesicherung Sorge trug. Daß dieser Angeklagte vom Landgericht in rechtsfehlerfreier Bewertung nicht als Gehilfe, sondern als Mittäter angesehen wurde, änder am Erfordernis individueller Beurteilung der Konkurrenzen bei jedem einzelnen Täter nichts (BGHSt 40, 218, 238). Die - prinzipiell nicht undenkbare - Aufspaltung der Tatbeiträge des Angeklagten O in mehrere aufeinander folgende "Blöcke" läge im Blick auf die vorab erteilte Zusage seiner künftigen Aktivitäten und deren organisatorischen Verzahnungen hier eher fern (vgl. auch BGH NStZ 1994, 586; BGH, Beschluß vom 7. September 1995 - 1 StR 319/95 -). Der Senat stellt den Schuldspruch daher auch bei diesem Angeklagten auf einen einheitlichen Betrug um und hält auch bei ihm angesichts des unveränderten Schuld- und Unrechtsgehalts der Tat - bei Fortfall von 137 Einzelfreiheitsstrafen - die maßvolle Gesamtfreiheitsstrafe als selbständige Freiheitsstrafe aufrecht.

c) Für den Vorgänger des Angeklagten O, den Angeklagten Kn, gilt hinsichtlich der Verurteilung der Konkurrenzen beim Betrug nichts anderes. Anstelle von 22 Fällen liegt auch bei ihm ein einheitlicher Betrug, bestehend aus jenen Teilakten bei unverändertem Schuldgehalt, vor. Hinzu kommen indes bei dem Angeklagten Kn rechtsfehlerfrei beurteilte, nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer begangene, tatmehrheitliche vier Fälle der Begünstigung. In derart gelagerten Fällen scheitert bei herkömmlicher Beurteilung die Aufrechterhaltung der Gesamtstrafe häufig an der Nichtersetzbarkeit der teilweise entfallenden Einzelstrafen durch eine neue Einzelstrafe. Dies ist hier ausnahmsweise anders, so daß der Senat auch aufgrund dieser Fallgestaltung nicht gezwungen ist, die Frage der Notwendigkeit der Richtigstellung der Konkurrenzen bei unverändertem Gesamtschuldumfang aufzuwerfen. Der Senat vermag nämlich für den Betrug die höchste der insoweit verhängten, im übrigen entfallenden Einzelstrafen in Höhe von zehn Monaten Freiheitsstrafe als Einzelstrafe festzusetzen und hält gleichwohl im Blick auf den unveränderten Gesamtschuldumfang die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten aufrecht, der nunmehr Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten, dreimal einem Jahr und von einem Jahr und drei Monaten zugrundeliegen.

d) Bei dem Angeklagten Ka sind die - insgesamt deutlich gewichtigeren - zehn Fälle des Betruges, in denen er als "Loader" Kunden täuschte und zur Zahlung von insgesamt etwa einer Million DM veranlaßte, zutreffend beurteilt; das Landgericht hat insoweit zehn Einzelfreiheitsstrafen zwischen acht Monaten und einem Jahr verhängt. In den verbleibenden 22 Einzelfällen mit einer Gesamtzahlungssumme von etwa 1,9 Millionen DM, in denen er gegenüber den Verkäufern einer Gruppe als Verkaufsleiter fungierte, ist die Annahme von Mittäterschaft und nicht nur Beihilfe durch das Landgericht zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, nicht anders als bei den Organisationstätigkeiten der beiden Geschäftsführer liegt indes insoweit nur eine Tat vor. Der Senat hält hierfür die höchste der verhängten Einzelstrafen von einem Jahr Freiheitsstrafe insgesamt aufrecht (weitere 21 Einzelfreiheitsstrafen zwischen vier Monaten und einem Jahr entfallen) und läßt ebenso bei unverändertem Gesamtschuldumfang die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren bestehen. Sie liegt - wie im Fall des Angeklagten Kn - deutlich unter der Obergrenze des § 54 Abs. 2 Satz 1 StGB; wie bei jenem Angeklagten schließt der Senat angesichts des zutreffend gesehenen, unverändert bleibenden Unrechtsgehalts der Gesamtheit der Taten aus, daß der Tatrichter die Gesamtstrafe bei bereits zutreffender Beurteilung der Konkurrenzen im einzelnen niedriger bemessen hätte.

e) Die Umstellung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten H ist demgegenüber von weit geringerem Gewicht. Da er als Telefonverkäufer bzw. "Loader tätig war, ist die Annahme von tatmehrheitlichen Betrugstaten grundsätzlich insgesamt zutreffend. Eine Ausnahme gilt bei diesem Angeklagten nur hinsichtlich der drei Fälle 128, 129/130 und 131, in denen das Landgericht ihn - insoweit rechtsfehlerfrei - aufgrund seiner vorangegangenen Täuschung desselben Kunden im Fall 127, die für die weiteren Zahlungen noch immer kausal war, als Mittäter des danach nochmals unmittelbar betrügerisch einwirkenden Angeklagten Y ansah. Hier gehen die vier einzelnen Zahlungen des Kunden auf ein und dieselbe Täuschungshandlung des Angeklagten H zurück, bei ihm liegt daher insoweit nur ein Betrug vor. Der Senat hält die höchste Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten für den entsprechend umgestellten Schuldspruch aufrecht, drei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten entfallen. Im Blick auf die daneben bestehenden 27 Einzelfreiheitsstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr und drei Monaten bleibt - bei zudem unverändertem Gesamtschuldumfang - die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren unberührt.