Das Landgericht hat den Angeklagten N. als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und den Angeklagten R. wegen versuchten schweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt. Außerdem hat es dem Angeklagten N. die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, N. beanstandet auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

Beide Angeklagten wenden sich mit Recht gegen ihre Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls im Fall D.. Nach den Feststellungen haben sie sich in diesem Fall nur eines verbuchten einfachen Diebstahls schuldig gemacht. Die Verfahrensrüge des Angeklagten N., die sich nur gegen die Annahme eines (versuchten) schweren Diebstahls richtet, bedarf deshalb keiner Erörterung.

Die Angeklagten wollten aus der Schaufensterauslage ein Radiogerät entwenden, und zwar mittels eines zu einer Schlinge geformten Drahtes durch das 2,70 bis 3 m über dem Erdboden liegende Oberlicht, einem etwa 30 cm hohen, zu etwa 45 Grad geöffneten Kippfenster. Zu diesem Zweck hob R. den schmächtigen Namyslo zum Oberlicht hoch und hielt seine Füße fest, damit dieser sich mit dem Oberkörper durch das Kippfenster, an dessen Rahmen Halt findend, in den Ladenraum hineinbeugen konnte. Bei dem Versuch, das Radiogerät zu erfassen, fiel N. die Drahtschlinge aus der Hand. Außerdem wurde er, nach seiner unwiderlegten Einlassung unmittelbar danach, von einem vom Geschäftsinhaber abgefeuerten Schuß getroffen. Die Angeklagten ergriffen daraufhin die Flucht, wurden jedoch bald gestellt.

Das Landgericht hat (versuchten) schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen, weil N. mit "wesentlichen" Körperteilen in das Ladenlokal einzudringen gezwungen gewesen sei, und zwar unter Überwindung der den Zugang erschwerenden Hindernisse, die sich aus der Entfernung des Oberlichts vom Erdboden und der Enge seiner Öffnung ergeben hätten. Darin, meint es unter Hinweis auf die Entscheidung BGHSt 10, 132, zeige sich die für den Begriff des "Einsteigens" bezeichnende und wesentliche besondere Stärke und Zähigkeit des verbrecherischen Willens, die der gesetzgeberische Grund der für den Einsteigediebstahl vorgesehenen schwereren Bestrafung sei.

Das Landgericht ist also der Rechtsauffassung, daß jedes Eindringen des Diebes mit wesentlichen Körperteilen in das Gebäude oder den umschlossenen Raum, in dem sich das Diebesgut befindet, bereits den Begriff des Einsteigens erfüllt, sofern es nur - wie im vorliegenden Fall - unter Überwindung besonderer Hindernisse geschieht. Diese Auffassung ist fehlerhaft und läßt sich insbesondere auch nicht der angeführten Entscheidung BGHSt 10, 132, 133 [BGH 05.02.1957 - 5 StR 526/56] entnehmen. Dort hat der Bundesgerichtshof lediglich ausgesprochen, für den Begriff des Einsteigens sei wesentlich, daß der Täter unter Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten in das Gebäude (oder den umschlossenen Raum) eindringe, weil sich darin die besondere Stärke und Zähigkeit seines verbrecherischen Willens zeige, die neben dem erhöhten Rechtsfrieden des Verwahrungsortes der gesetzgeberische Grund für seine schwerere Bestrafung bildeten. An dieser Voraussetzung fehlte es damals bereits: Der Täter brauchte solche Schwierigkeiten nicht zu überwinden, weil er durch ein in Brusthöhe befindliches größeres Loch in der Wand den Oberkörper in den Schuppen beugen und das Diebesgut herausziehen konnte, Deshalb, ist die Frage, ob der Begriff des Einsteigens ein Eintreten in das Gebäude, d.h. ein Eindringen des Täters mit seinem ganzen Körper oder doch wenigstens mit wesentlichen Teilen voraussetze, ausdrücklich unerörtert geblieben. Auch sonst hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, zu dieser Frage abschließend noch nicht Stellung genommen. Sie ist, wie schon das Reichsgericht entschieden hat, nach der sprachgebräuchlichen Bedeutung zu beurteilen (vgl. RGSt 4, 175, 177). Danach kann aber von einem Diebstahl "aus einem Gebäude mittels Einsteigens" nicht immer schon dann gesprochen werden, wenn das Eindringen unter Überwindung besonderer Hindernisse erfolgt. Voraussetzung ist vielmehr außerdem, daß die Ausführung der Tat von einem Ort aus geschieht, der innerhalb des Gebäudes selbst gelegen ist und den der Täter erst durch das Eindringen gewonnen hat. Dieser muß sich also im Innern des Gebäudes einen Stützpunkt (OLG Hamm, NJW 1960, 1359 [OLG Hamm 08.01.1960 - 1 Ss 1241/59]) geschaffen haben, von dem aus er dann die eigentliche Wegnahmehandlung ausführt. Solange er sich nur außen am Gebäude abstützt und sich nur mit dem Oberkörper hineinbeugt oder nur mit den Armen ins Innere hineinlangt, kann dagegen von einem Einsteigediebstahl nicht die Rede sein (vgl. auch RG GA 53, 448; Schwarz/Dreher, 29. Aufl., § 243 StGB, Bem. 2 C b).

Vorliegend hat N. - außer bei R. - nur am Rahmen des Kippfensters Halt gefunden und sich im Inneren des Ladenraumes nicht abstützen wollen. Die Angeklagten haben sich deshalb in diesem Fall nicht eines versuchten schweren, sondern nur eines versuchten einfachen Diebstahls schuldig gemacht.

Im übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler:

Die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch gemäß § 46 Nr. 1 StGB liegen im Fall D. auch bei dem Angeklagten Rettler nicht vor. Auch er hat die weitere Verfolgung des Tat plane nicht freiwillig aufgegeben, Freiwillig handelt nur der Täter, der Herr seiner Entschlüsse bleibt und die Ausführung des Plans noch für möglich hält, also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch einen seelischen Druck unfähig wird, die Tat auszuführen (BGHSt 7, 296, 299) [BGH 14.04.1955 - 4 StR 16/55]. Sollte R. tatsächlich, wie die Revision behauptet, schon vor Abgabe des Schusses den Tatplan aufgegeben haben, so kann dieser Entschluß nach Lage der Sache nur auf das Verhalten von N. zurückzuführen sein: Entweder hatte er bemerkt, daß N. die Drahtschlinge aus der Hand gefallen war oder es war ihm jedenfalls auf andere Weise klar geworden, daß N. nicht mehr wollte; ohne dessen Hilfe konnte er die Tat aber nicht ausführen.

Die Verurteilung des Angeklagten N. im Fall Kr. als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision erhebt insoweit auch keine besonderen Einwendungen.

Der Senat konnte den Schuldspruch im Fall D. in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst richtig stellen. Über die in diesem Fall gegen die Angeklagten ausgesprochenen Strafen muß das Landgericht jedoch neu befinden. Das nötigt bei N. auch zur Aufhebung der Gesamtstrafe mit den ihr nachgeordneten Nebenentscheidungen nach den §§ 32 und 42 e StGB (§ 76 StGB; BGHSt 14, 381, 382) [BGH 22.06.1960 - 2 StR 221/60]. Die rechtlich nicht zu beanstandende Strafzumessung im Fall Kr. einschließlich der Beurteilung des Angeklagten N. als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nach § 20 a StGB ist von der Bemessung der aufgehobenen Einzelstrafe ersichtlich nicht beeinflußt worden.