I.

Der Kläger hatte nach seiner Ernennung zum Professor an der Universität B. im Jahre 1959 zum Bau eines Familienheims ein Darlehen aus Wohnungsfürsorgemitteln für Bedienstete des Landes Nordrhein-Westfalen erhalten. Nachdem er im Jahre 1965 an die Universität ... berufen worden war, kündigte die Beklagte das Darlehen zur sofortigen Rückzahlung. Der Kläger zahlte den Darlehensrestbetrag zurück und verlangte mit der Begründung, er habe das Darlehen ohne rechtliche Verpflichtung zurückgezahlt, die Aufhebung der Zweckbindung seines Familienheims, den Verzicht auf die Ausübung des Besetzungsrechts des Landes und die Bewilligung der Löschung des dinglich gesicherten Besetzungsrechts im Grundbuch. Die Beklagte lehnte ab. Ein als "Widerspruch" bezeichnetes Schreiben des Klägers hatte keinen Erfolg. Auf seine Klage stellte das Verwaltungsgericht fest, er habe den Darlehensrestbetrag an die Beklagte ohne rechtliche Verpflichtung zurückgezahlt. Auf die Berufung der Beklagten wies das Oberverwaltungsgericht die Klage ab. Es verneinte die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs mit der Begründung, der Darlehensvertrag und die Kündigung des Darlehens seien der zweiten, privatrechtlich ausgestalteten Stufe des zweistufig geregelten Subventionsverfahrens und somit dem bürgerlichen Recht zuzuordnen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers; er hält den Verwaltungsrechtsweg für zulässig und begehrt in erster Linie die Wiederherstellung des Urteils erster Instanz, hilfsweise die Verweisung des Rechtsstreits an das Gericht des ersten Rechtszuges, zu dem das Berufungsgericht den Rechtsweg für gegeben hielt. Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten; sie hat beantragt,

II.

Die Revision des Klägers ist im Hauptantrag unbegründet.

Zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt.

Gegenstand der vom Kläger begehrten Feststellung ist nach der Fassung seines Klagantrags die rechtliche Bewertung eines in der Vergangenheit liegenden Vorgangs: daß er das Restdarlehen ohne rechtliche Verpflichtung zurückgezahlt habe. Er zieht daraus die Folgerung, daß die Bindungen fortgefallen seien, an deren Weiterbestehen die Beklagte festhält mit der Begründung, der Kläger sei zur Rückzahlung des Darlehensrestes rechtlich verpflichtet gewesen: die Zweckbindung der Wohnung für Bedienstete des Landes Nordrhein-Westfalen und das Wohnungsbesetzungsrecht dieses Landes. Aus dem Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung zur Rückzahlung zieht der Kläger die weitere Folgerung, daß die Beklagte verpflichtet sei, auf das Wohnungsbesetzungsrecht zu verzichten und die Löschung der zur Sicherung dieses Wohnungsbesetzungsrechts im Grundbuch eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen. Alle diese Folgerungen sind jedoch nicht Gegenstand der begehrten Feststellung, weil der Kläger nur in der Feststellung des Nichtbestehens eines Rückforderungsanspruchs ein Rechtsverhältnis sieht, das dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann zwar durch Klage die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Eine solche Feststellung setzt jedoch die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs voraus.

Der Streit der Parteien über das Nichtbestehen der Rückzahlungsverpflichtung ist eine bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeit; sie gehört gemäß § 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte. Der Verwaltungsrechtsweg setzt gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO voraus, daß es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es kommt nicht auf die vom Kläger behauptete, sondern auf die wirkliche Natur des Rechtsverhältnisses an, dessen Nichtbestehen festzustellen begehrt ist. Das Gericht entscheidet darüber, ob das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen strittig ist, dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist.

Wird für den Bau einer Wohnung ein Darlehen gewährt, das nicht im Sinne der Wohnungsbaugesetze unter den Begriff der "öffentlichen Mittel" fällt, sondern aus Haushaltsmitteln stammt, die zur Wohnungsfürsorge für Angehörige des öffentlichen Dienstes eingesetzt werden, dann wird bei der Auskehr der Mittel zwischen dem öffentlichen Darlehensgeber und dem Darlehensempfänger ein Rechtsverhältnis begründet, das dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Es handelt sich um ein bürgerlich-rechtliches Darlehen. Aus diesem Darlehen erwächst nach Kündigung ein bürgerlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch. Gegenstand des Feststellungsantrags des Klägers ist ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch. Seine Entstehung ist unabhängig von dem vorausgegangenen Bewilligungsbescheid. Diesen Bescheid hat die Beklagte unberührt gelassen. Sie hat ihn nicht aufgehoben, wie der Kläger meint. Sie hat ihn bestehen lassen. Sie hat ausschließlich an dieses privatrechtliche Darlehensverhältnis angeknüpft, indem sie das Darlehen gekündigt hat.

Im Bereich des sozialen Wohnungsbaus ist nach der Entscheidung des früher zuständigen V. Senats des Bundesverwaltungsgerichts der Bescheid über die Bewilligung öffentlicher Mittel für den Wohnungsbau ein Verwaltungsakt, nicht oder nicht nur eine Willenserklärung des bürgerlichen Rechts; ausschließlich dem bürgerlichen Recht gehört erst der Darlehensvertrag an, der auf Grund und im Vollzug des Bewilligungsbescheids geschlossen wird (BVerwGE 1, 308 [310]). Mit dieser Entscheidung stellte sich das Bundesverwaltungsgericht für den Bereich des sozialen Wohnungsbaus auf den Boden der für das Recht der öffentlichen Subventionen entwickelten Zweistufenlehre: Der in den Formen des öffentlichen Rechts gestalteten Stufe des Bewilligungsverfahrens folgt als zweite Stufe die in den Formen des bürgerlichen Rechts durchgeführte Ausführung durch Abschluß und Abwicklung eines dem Bewilligungsbescheid entsprechenden bürgerlich-rechtlichen Vertrags. Von der Zweistufenlehre ging auch der jetzt zuständige erkennende Senat in seiner Entscheidung BVerwGE 13, 47 (52) [BVerwG 31.08.1961 - VIII C 6/60] aus.

Die gesetzliche Regelung der Vergabe öffentlicher Mittel für den sozialen Wohnungsbau und ihre mit der herrschend gewordenen Lehre übereinstimmende Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht diente als Modell für die Regelung des Verfahrens der Darlehensgewährung und der Darlehensrückzahlung in den "Bestimmungen über die Wohnungsfürsorge für Bedienstete des Landes Nordrhein-Westfalen" vom 7. August 1957 (MBl. NW. S. 1781).

Für die Vergabe von Haushaltsmitteln zur Wohnungsfürsorge für Angehörige des öffentlichen Dienstes hat der erkennende Senat entschieden: "Die öffentliche Hand bedient sich - im Wege der schlichten Hoheitsverwaltung - der Formen des Privatrechts, wenn sie Darlehen oder Zuschüsse für den Wohnungsbau zur Verfügung stellt, ohne öffentliche Mittel für den Wohnungsbau einzusetzen. Für sich allein führen die öffentlichen Interessen, denen diese Art der Wohnungsbauförderung zu dienen bestimmt ist, noch nicht zur Einordnung der dadurch begründeten Rechtsverhältnisse in das öffentliche Recht" (BVerwGE 19, 308 [312]). Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Bewilligung des Darlehens dem öffentlichen Recht angehört. Darum wird nicht gestritten. Die Beteiligten streiten ausschließlich um die Auskehr des Darlehens und die auf dieser Stufe begründeten Rechte der Beteiligten. Sie gehören dem bürgerlichen Recht an.

Der Bewilligungsbescheid enthielt unter F 6 die den Kläger und seine Ehefrau als Empfänger dieses Bescheides betreffende Klausel, daß sie mit der Annahme dieses Bewilligungsbescheides, der Annahme der bewilligten Landesmittel und der Vollziehung des Darlehensvertrages ihre Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung der ihnen mit diesem Bewilligungsbescheid bewilligten Landesmittel anerkennen für den Fall und insoweit, wie auf Anordnung des Ministers für Wiederaufbau dieser Bewilligungsbescheid widerrufen oder, wie es hier allein geschehen ist, das gewährte Landesdarlehen zur Rückzahlung gekündigt wird. Diese Klausel begründet entgegen der Ansicht des Klägers keinen selbständigen, dem öffentlichen Recht angehörenden Rückforderungsanspruch. Sie hat lediglich deklaratorischen Charakter in dem Sinne, daß sie die aus dem Rechtsverhältnis bereits entstandenen oder künftig entstehenden Ansprüche bestätigt. Entgegen der Auffassung des Klägers bestand deshalb keine öffentlich-rechtliche Rückzahlungspflicht aus dem Bewilligungsbescheid anstelle oder neben der auf dem bürgerlich-rechtlichen Darlehensvertrag beruhenden und durch die vertraglich vorgesehene Kündigung ausgelösten bürgerlich-rechtlichen Rückzahlungspflicht.

Für seine Ansicht beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des III. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, daß die Rückforderung eines Aufbaudarlehens durch die Ausgleichsbehörde ebenso wie seine Gewährung auf öffentlichem Recht beruhe, auch wenn sich im Verhältnis zwischen dem eingeschalteten Bankinstitut und dem Darlehensnehmer privatrechtliche Ansprüche ergäben (BVerwGE 13, 307). Daß auch die Rückforderung des Darlehens durch den Ausgleichsfonds im öffentlichen Recht begründet sei, wird in dieser Entscheidung abgeleitet daraus, daß gesetzlich eine Verrechnung der Darlehensschuld mit der Hauptentschädigung durch die Ausgleichsbehörde möglich sei; das schließe nicht aus, daß sich innerhalb des zwischen der Bank und dem Darlehensnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses privatrechtliche Ansprüche ergeben könnten. Für diese letztere Möglichkeit nahm der III. Senat Bezug auf das bereits angeführte, das öffentliche Wohnungsbaudarlehen betreffende Urteil des V. Senats BVerwGE 1, 308; er schloß daraus auf eine Zweigleisigkeit des Rechtswegs (BVerwGE 13, 307 [310 f.]). Eine Zweigleisigkeit des Rechtswegs für den erhobenen Feststellungsanspruch nimmt deshalb auch der Kläger an. Er geht als selbstverständlich davon aus, daß jedenfalls der Bewilligungsbescheid öffentlich-rechtlichen Charakter habe und als Verwaltungsakt zu klassifizieren sei. Darauf kommt es hier aber nicht an, weil der Rückforderungsanspruch aus der Darlehensgewährung und nicht aus dem Bewilligungsbescheid oder dessen Rücknahme entstanden ist.

Der Kläger hat die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs auch damit begründet, daß es sich um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handele; daß die Vergabe von Wohnungsfürsorgemitteln der Beklagten übertragen worden sei, ändere nichts daran, daß es sich um beamtenrechtliche Fürsorge handele.

In seiner angeführten Entscheidung BVerwGE 19, 308 hat der erkennende Senat bereits die Auffassung abgelehnt, es handele sich bei Streitigkeiten aus Darlehen, die im Rahmen der Wohnungsfürsorge für Angehörige des öffentlichen Dienstes gewährt worden sind, um beamtenrechtliche Streitigkeiten (S. 313).

Die vom erkennenden Senat vertretene Auffassung macht nicht wegen Abweichung in einer Rechtsfrage von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Vorlegung an den "Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes" erforderlich gemäß §§ 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661). Der Bundesgerichtshof hat die Zweistufenlehre erstreckt auf Regelungen, die dem Bestreben der öffentlichen Hand dienen, ihren Bediensteten Fürsorge angedeihen zu lassen, wie z.B. ein vertraglich festgelegtes Recht, geförderte Wohnungen zu belegen (Urteil vom 20. Dezember 1967 - VIII ZR 143/67 - [WM 68, 374 = ZMR 68, 206]) oder für die vorzeitige Ablösung des Darlehens durch den Darlehensnehmer, wenn seine Wohnung mit Wohnungsfürsorgemitteln für Landesbedienstete gefördert worden war (Urteil vom 16. Dezember 1971 - III ZR 204/69 - [ZMR 1972, 194 [195], auszugsweise abgedruckt auch in DÖV 1972, 384]). Dies ist im vorliegenden Fall ohne Einfluß auf die Entscheidung, weil auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs der Streit über die Rückzahlung des Darlehens nach Kündigung die zweite, also die privatrechtliche Stufe betreffen würde.

Diese Entscheidung entspricht im Ergebnis der Stellungnahme des Oberbundesanwalts.

Auf den Hilfsantrag des Klägers war die Sache gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 VwGO zu verweisen an das zuständige Gericht des ersten Rechtszugs, zu dem der Rechtsweg gegeben ist. Über die Verweisung mußte gemäß § 41 Abs. 4 VwGO durch Urteil entschieden werden, weil die Beklagte sich mit dem Antrag des Klägers auf Verweisung nicht einverstanden erklärt hat. Sachlich zuständig ist gemäß § 71 Abs. 1 GVG das Landgericht, örtlich zuständig ist das Landgericht Düsseldorf gemäß § 38 ZPO als vereinbarter Gerichtsstand; nach § 15 des Darlehensvertrags ist Gerichtsstand der Sitz des Gläubigers, es sei denn, daß ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht. Ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht im vorliegenden Falle nicht, insbesondere nicht ein ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand gemäß § 24 ZPO; der Kläger erstrebt zwar auch die Freiheit von einer dinglichen Belastung durch die Bewilligung der Löschung des im Grundbuch als beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten des Landes Nordrhein-Westfalen eingetragenen Besetzungsrechts, doch ist Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens nicht dieses, sondern das Nichtbestehen der Rückzahlungsverpflichtung.

Die Entscheidungen beider Vorinstanzen waren aufzuheben. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens waren der Schlußentscheidung vorzubehalten.