Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag mit folgender Begründung stattgegeben: Bei dem Ablösungsbegehren des Beklagten handele es sich nicht um eine kündigungsgleiche privatrechtliche Willenserklärung, sondern um einen im öffentlichen Recht wurzelnden Vornahmeantrag, über den die darlehensverwaltende Stelle als Behörde zu entscheiden habe; die von ihr zu treffende Entscheidung werde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts getroffen und sei mithin Verwaltungsakt. Einen derartigen Verwaltungsakt habe das Land mit dem Ministererlaß vom 22. Dezember 1959 und der Verfügung des Regierungspräsidenten vom 8. Januar 1960 zum Nachteil des Beklagten in dem Sinne erlassen, daß diesem eine Ablösung im Sinne der Ablösungsverordnung nicht gestattet werde. An diese Entscheidung der Verwaltungsbehörde, die nur in einem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht überprüft werden könne, sei das Zivilgericht gebunden.

Das Berufungsgericht hat infolgedessen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Ablösung nicht geprüft.

Gegen seine Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Nach § 69 Abs. 1 des II. Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - vom 27. Juni 1956 (BGBl I 523) kann der Eigentümer eines Eigenheims nach Ablauf von zwei Jahren und vor Ablauf von 20 Jahren seit Bezugsfähigkeit ein ihm gewährtes öffentliches Baudarlehen (§§ 42 ff des Gesetzes) vorzeitig durch Zahlung noch nicht fälliger Leistungen abzüglich von Zwischenzinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen ablösen. Die Ablösung bewirkt einen erheblichen Schuldnachlaß.

Auf Grund der in § 69 Abs. 3 a.F. - jetzt Abs. 5 - des Gesetzes enthaltenen Ermächtigung hat die Bundesregierung in der Ablösungsverordnung vom 13. August 1957 (BAnz Nr. 156 vom 16. August 1957 = BGBl III 2330 - 2 - 1, inzwischen mehrfach geändert) nähere Vorschriften über die Ablösung der öffentlichen Baudarlehen erlassen. Außerdem hat der Minister für Wiederaufbau des Landes Nordrhein-Westfalen durch Runderlaß vom 15. November 1957 (MinBl NRW 1957, 2915) Bestimmungen zur Durchführung der Ablösungsverordnung getroffen. Diese Vorschriften gelten für die aus öffentlichen Mitteln gewährten Darlehen. Dazu zählen die in öffentlichen Haushalten gesondert ausgewiesenen Wohnungsfürsorgemittel für Angehörige des öffentlichen Dienstes nicht (§ 3 Abs. 2 a I. WoBauG vom 24. April 1950-BGBl I 83; § 6 Abs. 2 c II. WoBauG). Hinsichtlich der aus solchen Mitteln gewährten Darlehen hat jedoch der Minister für Wiederaufbau durch Runderlaß vom 25. Februar 1958 (MinBl NRW 1958, 574) die Vorschriften der Ablösungsverordnung und des Runderlasses vom 27. November 1957 unter bestimmten Voraussetzungen für anwendbar erklärt.

Wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt, handelt es sich bei der Beschaffung von Wohnraum für Landesbedienstete nicht um eine lediglich den Vermögensinteressen des Landes dienende, fiskalische Tätigkeit, sondern um Maßnahmen der Fürsorge, die - grundsätzlich - hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen sind. Das führt allerdings, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht dazu, die Rechtsbeziehungen, die auf Grund der Förderungsmaßnahmen entstehen, insgesamt dem öffentlichen Recht zu unterstellen. Die öffentliche Hand kann ihre Aufgaben, vor allem auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, nicht nur durch Ausübung hoheitlicher Gewalt erfüllen, sie kann sich auch der Möglichkeiten des bürgerlichen Rechts bedienen. Das kann zur Folge haben, daß sie in einer Angelegenheit teils hoheitlich handelt, teils den Beteiligten auf bürgerlich-rechtlicher Ebene als gleichgeordneter Vertragspartner gegenübertritt. So liegt es nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch das Berufungsgericht ausgeht, dann, wenn wie hier aus Gründen der Fürsorge die öffentliche Hand ein Darlehen bewilligt und auf Grund dieser Bewilligung zwischen ihr oder einem eingeschalteten Kreditinstitut einerseits und dem Geförderten andererseits ein Darlehensvertrag geschlossen wird (BGHZ 40, 206, 210 [BGH 07.11.1963 - VII ZR 189/61];  52, 155, 159 ff [BGH 29.05.1969 - III ZR 172/68] m.w.N. - "zweistufiges Verfahren"). Durch den Antrag auf Gewährung eines Darlehens wird ein Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt, in dem der Antrag geprüft und durch Bewilligung oder Ablehnung verbeschieden wird; der Bescheid ist ein Verwaltungsakt, der das Verwaltungsverfahren abschließt, falls er nicht angefochten wird. Die Bewilligung eröffnet den Weg zum zweiten Verfahrensabschnitt, in dem die angeordnete Hilfeleistung durchgeführt wird, und zwar durch den Abschluß des Darlehensvertrages und die Auszahlung der Darlehensmittel; insoweit stehen sich die Öffentliche Hand und der Darlehensnehmer auf bürgerlich-rechtlicher Ebene gegenüber. Soweit es um Ansprüche aus dem Darlehensvertrage geht, sind daher die Rechtsbeziehungen der Parteien nach bürgerlichem Recht zu beurteilen mit der Folge, daß der ordentliche Rechtsweg für solche Ansprüche gegeben ist (§ 102 Abs. 2 II. WoBauG). Das gilt auch für solche Regelungen, die eindeutig dem Bestreben der öffentlichen Hand dienen, ihren Bediensteten Fürsorge angedeihen zu lassen, wie z.B. ein im Vertrage festgelegtes Recht, geförderte Wohnungen zu belegen (BGH Urt. v. 20. Dezember 1967 - VIII ZR 143/67 = WM 1968, 374, 375 linke Spalte). Auch eine solche Befugnis ist bürgerlichem Recht unterstellt, wenn sie zum Inhalt des Vertrags gemacht worden ist. Ist der Darlehensvertrag aber insgesamt nach bürgerlichem Recht zu beurteilen, so gilt das nicht nur für seinen Abschluß und seine Durchführung, sondern jedenfalls im Grundsatz ebenso für seine Beendigung und seine Abwicklung. Die Frage, ob das Vertragsverhältnis durch eine Ablösungserklärung des Darlehensnehmers beendet ist, wie sie § 69 Abs. 1 II.WoBauG vorsieht, ist daher jedenfalls unter den hier vorliegenden Umständen dem Kreise dieser Fragen zuzuordnen und nach bürgerlichem Recht zu beurteilen.

Dem steht nicht entgegen, daß die Ablösungsregelung des § 69 II. WoBauG der Förderung des Wohnungsbaus dient, einen Anreiz zur schnelleren Rückführung der aus Mitteln der öffentlichen Hand stammenden Gelder geben und damit dem Darlehensgeber zusätzliche Förderungsmaßnahmen ermöglichen soll (BVerfGE 21, 117 = NJW 1967, 1075 [BVerfG 17.01.1967 - 2 BvL 28/63]; Begründung zu § 30 e des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 11/601 S. 30). Dieser Zweck reicht, wie auch das Berufungsgericht zutreffend darlegt und sich aus dem oben Ausgeführten ergibt, nicht aus, die Ablösung dem öffentlichen Rechte zuzuordnen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß die Ablösung für den Darlehensschuldner einen erheblichen Nachlaß mit sich bringt und in der wirtschaftlichen Auswirkung als eine zusätzliche Subvention erscheint. Wie das Bundesverfassungsgericht in der angeführten Entscheidung darlegt, überstieg in dem seinerzeit entschiedenen Falle der der Ablösung zugrunde gelegte Zinssatz die Höhe, die der Kapitalmarktlage entsprach und die sich inzwischen jedenfalls nicht verringert hat, nicht unangemessen. Das war keine Ausnahme und bedeutet, daß der Ablösungsbetrag nicht weit hinter dem wirtschaftlichen Wert des abgelösten Darlehens zurückbleibt. Der Nachlaß, der dem Darlehensnehmer bei der Ablösung zugute kommt, beruht also im wesentlichen darauf, daß ihm statt des von ihm bezahlten geringen Zinssatzes ein Zinssatz, der dem auf dem Kapitalmarkt üblichen nahekommt, unter Berücksichtigung von Zinseszinsen, wie dies ebenfalls normalem Geschäftsverkehr entspricht, zugute gerechnet wird. Das zeigt, daß die Subvention im wesentlichen schon mit der Gewährung des mit niedrigen Zins- und Tilgungssätzen ausgestatteten und grundsätzlich unkündbaren Darlehens zugeflossen ist, mag auch in der Ablösung, z.B. in der Berücksichtigung der Kinderzahl bei der Bestimmung des anzuwendenden Zinssatzes (§§ 4, 7 Ablösungsverordnung) eine zusätzliche Vergünstigung liegen. Der wirtschaftliche Wert eines solchen Darlehens liegt auf dem Kapitalmarkt, eben weil dieser höhere Zinsen sowie Zinseszinsen berechnet, von vornherein entsprechend unter dem ausgezahlten Nennbetrag des Darlehens. Dem Gesichtspunkt, daß dem Schuldner mit der Ablösung eine zusätzliche Subvention gewährt werde, kommt deshalb keine erhebliche Bedeutung zu.

Das Berufungsgericht kann seine Ansicht auch nicht darauf stützen, daß das Ablösungsrecht in den mit dem Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht vorgesehen war und für die wie hier aus Wohnungsfürsorgemitteln gewährten Darlehen erst durch den Runderlaß des Ministers für Wiederaufbau vom 25. Februar 1958 eingeführt worden ist. Auszugehen ist von der Regelung des § 69 II. WoBauG. Ist nach dieser die Ablösung dem bürgerlichen Recht zuzurechnen, dann gilt das auch, wenn wie hier die entsprechende Anwendung der gesetzlichen Ablösungsbestimmungen durch Verwaltungsanordnung vorgeschrieben ist.

Es ist eine nicht seltene Erscheinung, daß durch gesetzliche Vorschriften in bestehende Vertragsverhältnisse ändernd eingegriffen wird. Das war z.B.vielfach im Mietrecht der Fall, wie keiner näheren Darlegung bedarf. Der genannte Erlaß vermochte allerdings nicht, wie es ein Gesetz kann, den Inhalt der früher abgeschlossenen Darlehensverträge mit Wirkung für und gegen beide Partner zu ändern. Indessen konnte das Land durch den Erlaß einseitig den Darlehensnehmern allgemein eine bisher nicht vorgesehene Möglichkeit der Beendigung des Darlehensverhältnisses eröffnen; nach den Grundsätzen rechtsstaatlicher Verwaltung bindet der Erlaß das Land; es bedurfte nicht der Absprache mit jedem einzelnen Darlehensnehmer, um diese Wirkung herbeizuführen (vgl. BVerwGE 13, 47, 53) [BVerwG 31.08.1961 - VIII C 6/60].

Die Tatsache, daß die Ablösung für Darlehen der hier vorliegenden Art durch ministeriellen Erlaß eingeführt worden ist, läßt keine Rückschlüsse auf ihre Rechtsnatur zu. In der öffentlichen Verwaltung besteht auch im fiskalischen Bereich weitgehend das Bedürfnis, bestimmte Angelegenheiten allgemein und gleichheitlich zu regeln; dafür bietet sich die Form des Erlasses an. Es kann deshalb kein ins Gewicht fallendes Argument gegen die Unterstellung der Ablösung unter das bürgerliche Recht daraus hergeleitet werden, daß die Möglichkeit der Ablösung nicht in den Darlehensverträgen vorgesehen war, sondern nachträglich und durch Ministerialerlaß eingeführt worden ist.

Entscheidend ist vielmehr folgendes: § 69 II. WoBauG sagt in Abs. 1, daß der Schuldner das Darlehen unter gewissen Voraussetzungen ablösen kann. Damit ist die Beendigung des Darlehensvertrages durch Ablösung in den Willen des Schuldners gestellt; seine Willenserklärung ist bestimmend dafür, ob, wann und in welchem Umfang die Ablösung stattfindet; ihm ist, wie die Revision mit Recht hervorhebt, ein Gestaltungsrecht ähnlich dem Kündigungsrecht eingeräumt. Es besteht kein hinreichender Grund, die Beendigung des Darlehensverhältnisses durch Ablösung anders als die durch Kündigung oder Tilgung dem öffentlichen Rechte zuzuordnen. Wohl kann nach § 69 Abs. 2 und 3 II. WoBauG i.d.F. des Wohnungsbauänderungsgesetzes vom 17. Juli 1968 (BGBl I 821, 826), also nach in der hier in Betracht kommenden Zeit noch nicht geltenden Vorschriften, der Schuldennachlaß versagt oder widerrufen werden, wenn der Schuldner gegen gewisse Bestimmungen des Wohnungsbindungsgesetzes 1965 (vom 24. August 1965 - BGBl I 945) verstößt. Aus diesen Bestimmungen, die der Sicherung des Zwecks der Förderungsmaßnahmen dienen und Strafcharakter besitzen, kann jedenfalls nicht mit Rückwirkung für die hier in Frage kommende Zeit geschlossen werden, bei der Gewährung des Nachlasses handele es sich um einen Verwaltungsakt (anderer Ansicht Fischer-Dieskau-Pergande II. WoBauG § 69 Anm. 2). Derartige Bestimmungen können auch Inhalt bürgerlichrechtlicher Verträge sein. Gerade dann, wenn die Verwaltung wie hier mittels solcher Verträge öffentliche Aufgaben fördert, ist diese Erscheinung nicht ungewöhnlich, wenn nicht sogar unvermeidbar.

Ebensowenig ergeben sich stichhaltige Bedenken gegen die hier vertretene Auffassung aus verfahrensrechtlichen Gründen. Daß die darlehensverwaltende Stelle sich mit der Ablösungserklärung des Schuldners befassen und durch Erteilung eines Abrechnungsbescheides oder Ablehnung Stellung nehmen muß, besagt nichts über die rechtliche Natur ihrer Entscheidung. Der Fall liegt nicht im Grundsatz anders, als wenn es um die Frage geht, ob und unter welchen Bedingungen der Schuldt ner in Fällen, in denen die öffentliche Hand nicht beteiligt ist, ein Tilgungsdarlehen vorzeitig ablösen kann.

Unerheblich ist es für die Rechtsnatur der Ablösung, daß das Land im Runderlaß vom 25. November 1957 von einer Beantragung der Ablösung spricht (MinBl. 1957, 2915 I 1 Abs. 2). Damit ist nicht gesagt, daß es sich um einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts handelt. Nach Abschnitt II Z. 4 des Erlasses gilt die Vollablösung eines öffentlichen Baudarlehens als Rückzahlung im Sinne des § 71 II. WoBauG, d.h. sie schafft die Voraussetzung für die Freistellung von den für öffentlich geförderte Wohnungen bestehenden Bindungen. Diese Freistellung ist besonders zu beantragen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 II. WoBauG). Es kann dahinstehen, ob die Entscheidung über diesen Antrag als Verwaltungsakt zu werten oder noch dem fiskalischen Bereich zuzurechnen, also nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist. Für die Ablösung, um die allein es hier geht, bleibt entscheidend, daß sie eine - auch nach dem genannten Erlaß - der Rückzahlung gleichgestellte Beendigung des Darlehensverhältnisses herbeiführt und daß dies auf Grund einer Willenserklärung des Schuldners geschieht. Dafür, daß aus dem genannten Erlaß nichts anderes geschlossen werden kann, spricht im übrigen auch folgendes: In Abschnitt IV Ziffer 9 unter der Überschrift "Verfahren" heißt es: "Der Ablösungsberechtigte teilt der Darlehensverwaltungsstelle mit, welche Darlehen er ganz oder teilweise ablösen will." Hier wird also der Rechtslage entsprechend davon ausgegangen, daß die Willenserklärung des Schuldners bestimmend wirkt.

Auch aus der schon erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 21, 117 = NJW 1967, 1075 [BVerfG 17.01.1967 - 2 BvL 28/63]) läßt sich nichts Entscheidendes gegen die hier vertretene Auffassung herleiten. In jenem Falle hatte der Kläger die Ablösung eines vom Landkreis gewährten, hypothekarisch gesicherten Darlehens gemäß § 69 II. WoBauG erklärt und Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag erhoben, eine Abrechnungsbescheinigung des Inhalts zu erteilen, daß die Hypothek durch Zahlung getilgt sei. Das Verwaltungsgericht hatte die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der §§ 69 Abs. 1, 70 Abs. 1 II.WoBauG vorgelegt. Diese ist bejaht worden. Zu den Fragen der Zugehörigkeit des erhobenen Anspruchs zum öffentlichen oder privaten Recht und des Rechtswegs hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht geäußert.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in verschiedenen Urteilen ausgesprochen, daß die Rückforderung eines nach dem Lastenausgleichsgesetz oder dem Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz gewährten, notleidend gewordenen Darlehens durch die Bewilligungsbehörde selbst (statt durch das im Darlehensvertrag als Gläubiger erscheinende Kreditinstitut) öffentlich-rechtlicher Natur sein könne. Wie der erkennende Senat in seinem bereits erwähnten Urteil BGHZ 52, 155 [BGH 29.05.1969 - III ZR 172/68], auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, dargelegt hat (S. 161 f), zeigt nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die besondere Ausgestaltung dieser Ansprüche durch die genannten Gesetze, welche u.a. Bestimmungen über die Möglichkeit einer Verrechnung des Darlehens mit der Entschädigung enthalten, daß die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen der Bewilligungsbehörde und dem Darlehensnehmer den Vorrang erhalten sollen, sobald der Darlehensvertrag durch Kündigung oder Erfüllung erlischt oder andere öffentlich-rechtliche Tatsachen (Umwandlung, Anrechnung) eintreten, die auf das Darlehen Einfluß haben. Es ist hier ebensowenig wie in dem in BGHZ 52, 155 [BGH 29.05.1969 - III ZR 172/68] entschiedenen Falle erforderlich, sich mit den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts auseinanderzusetzen; denn hier ist es gerade nicht eine öffentlich-rechtliche Tatsache, die den Darlehensvertrag beendet, sondern eine Willenserklärung des Schuldners. Die hier vertretene Auffassung steht daher mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Widerspruch. Dasselbe gilt für das schon genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 13, 47, das den Bescheid der Bewilligungsbehörde über den Antrag auf Herabsetzung der Zinsen eines öffentlichen Wohnungsbaudarlehens als Verwaltungsakt und für Streitigkeiten hierüber den Verwaltungsrechtsweg als gegeben ansieht: Der Darlehensvertrag wird bei der Ablösung nicht durch einen Verwaltungsakt beendet, sondern, wie ausgeführt, durch eine Willenserklärung des Schuldners.

Mit der gegebenen und auch mit anderer Begründung kann daher das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten werden.

Andererseits ist es dem Revisionsgericht nicht möglich, auf Abweisung des allein in die Revision gelangten Feststellungsanspruchs zu erkennen. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß der Bescheid des Oberkreisdirektors vom 15. Dezember 1959 keinen das Land bindenden Verwaltungsakt darstellt und auch sonstige im Verhalten der beteiligten Behörden liegende Vorgänge nicht zu einer Bindung des Landes hinsichtlich der Ablösung geführt haben; auf diese Ausführungen kann verwiesen werden.

Es bleibt daher zu prüfen, ob der Beklagte auch ohne eine solche Bindung berechtigt war, die Darlehen abzulösen, wie das Landgericht angenommen hat. Für das Revisionsgericht ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß für die Entscheidung umstrittene Tatsachen wesentlich sind, zu denen das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen hat, insbesondere die Familienverhältnisse des Beklagten und die Frage, ob die Belegung der Wohnung im zweiten Obergeschoß durch die Familie des Beklagten von der darlehensverwaltenden Behörde genehmigt oder geduldet worden ist.

Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.