Der Angeklagte wurde in dem Ehescheidungsrechtsstreit der Eheleute K. wiederhole darüber als Zeuge vernommen, ob er mit Frau K. ehebrecherische oder ehewidrige Beziehungen unterhalten habe. Er stritt das ab, so auch am 21. August 1952 unter dem Eide in einer Vernehmung vor dem Amtsgericht in Regensburg. Auf den Vorhalt der Aussage des Automechanikermeisters H. dieser habe an einem Sonntagabend im September 1951 auf der Heimfahrt im Lichtkegel des aufgeblendeten Schweinwerfers seines Kraftrades den Angeklagten eng umschlungen mit Frau K. vor deren Haus stehen sehen und beide bestimmt erkannt, sagte der Angeklagte am 28. Januar 1953 vor dem Oberlandesgericht Nürnberg uneidlich aus, dass er nie in einer Umarmung mit Frau K. nachts vor deren Wohnung gestanden habe. Das Landgericht hält die Unwahrheit dieser Aussage für erwiesen. Es hat ihn wegen uneidlicher Falschaussage, und weil er den Vorfall bei seiner eidlichen Bekundung von 21. August 1952 bewusst verschwiegen habe, wegen Meineids unter Strafermässigung gemäss § 157 StGB zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt.

I.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

Um darzutun, dass man unter den damals gegebenen Umständen unmöglich jemand im Scheinwerferlicht eines Kraftrades an den Gesichtszügen habe erkennen können, die Aussage des Zeigen H. und die gleichlautende Bekundung seiner Ehefrau daher unrichtig seien, beantragte der Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung unter Vorlage von Lichtbildern der Örtlichkeit die Einnahme des Augenscheins an Ort und Stelle zur Nachtzeit unter Zuziehung des Angeklagten, der Frau K. und der Eheleute H. mit deren Kraftrad. Die Strafkammer lehnte den Antrag ab.

Die Revision rügt: Dadurch sei die Verteidigung des Angeklagten in einem wesentlichen Punkte unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO). Die Strafkammer habe die Ablehnung des Antrages damit begründet, dass die Aussagen der Eheleute H. glaubhaft seien. Da die Zuverlässigkeit ihrer Bekundungen aber durch den Augenschein erst habe überprüft werden sollen, sei das Beweisergebnis unzulässig vorweggenommen. Die Rüge ist gegenstandslos. Die Strafkammer hat die Einnahme des Augenscheins nicht mit der von der Revision behaupteten, sondern ausweislich der Sitzungsniederschrift mit der Begründung abgelehnt, dass nach Überzeugung des Gerichts ein Augenschein zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sei.

Gegen diese Begründung lässt sich grundsätzlich nichts einwenden. Ob ein Augenscheinsbeweis zu erheben ist, darüber befindet der Tatrichter nach pflichtmässigem Ermessen (§ 244 Abs. 5 StPO; BGH 5 StR 157/54 vom 15. Juni 1954). Grenzen sind ihm darin ausser durch die Verpflichtung, das Ermessen rechtmässig auszuüben, durch die Vorschrift gezogen, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (§ 244 Abs. 2 StPO, vgl. RG JW 1938, 174 Nr. 42, HRR 1939 Nr. 1393). Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Landgericht dieser Vorschrift nicht nachgekommen sei. Wie die Urteilsgründe ergeben, hielt die Strafkammer die Augenscheinseinnahme deswegen für entbehrlich, weil die Aussagen der Eheleute H. sowohl dadurch gestützt würden, dass es erfahrungsgemäss möglich sei, bekannte Personen bei Dunkelheit im aufgeblendeten Scheinwerferlicht eines Kraftfahrzeuges auf 40 m Entfernung sicher zu erkennen, als auch durch den Umstand, dass die vom Lichtkegel erfasste Frau die Gestalt der Frau K. hatte und in deren Wohnhaus flüchtete, Hiernach hat die Strafkammer die Aussagen der Eheleute H. sich nicht als schlechthin glaubhaft genügen lassen, sondern erst wegen ihrer Übereinstimmung mit davon unabhängigen anderen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Erwägungen der Entscheidung zugrundegelegt. Diese Aussagen auf die von dem Angeklagten angeregte Art zu überprüfen, brauchte sich ihr nicht aufzudrängen, wenn sie das ohnehin, auf andere Weise, getan hatte.

2.

Die Sachrüge ist nur zum Strafausspruch begründet. Das Landgericht hat die Strafe zur Bewährung auszusetzen abgelehnt mit der Begründung, dass bei der Art der Verfehlungen das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe gebiete. Danach scheint es von der Rechtsauffassung auszugehen, dass bei Eidesvergehen die Strafaussetzung zur Bewährung schlechthin durch das öffentliche Interesse ausgeschlossen werde. Das ist rechtsirrig. Nach ihrer Art allein ist eine Straftat von der Vergünstigung des § 23 StGB nicht ausgenommen (BGHSt 6, 298). Vielmehr ist erforderlich, dass unter Berücksichtigung der im § 23 StGB hervorgehobenen Umstände für jeden Einzelfall nach seiner besonderen Lage geprüft wird, ob die Strafe zur Bewährung auszusetzen oder zu vollstrecken ist. Diese Prüfung wird das Landgericht in der neuen Verhandlung vorzunehmen haben.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkt. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Strafe nach § 157 StGB gemildert hat. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die Anwendung dieser Vorschrift setze voraus, dass der Angeklagte sich selbst darauf berufe, aus Furcht vor Strafe gehandelt zu haben, steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einklang. Der Tatrichter hat vielmehr unabhängig von den Erklärungen des Angeklagten zu prüfen, ob dieser aus Furcht vor Strafe falsch ausgesagt oder falsch geschworen hat. (BGH 1 StR 338/51 vom 5. Februar 1952;4 StR 655/52 vom 7. Mai 1953). Rechtlich einwandfrei legt das Landgericht dar, dass es von dem Angeklagten keine gegenteilige Überzeugung gewonnen hat, Wenn es nicht feststellt, sondern nur für wahrscheinlich hält, dass der Angeklagte mit Frau K. die Ehe gebrochen hat, und nicht ausschliessen kann, dass er aus Furcht, deswegen bestraft zu werden, den Meineid geleistet hat, so ist dies nicht zu beanstanden Auch im Anwendungsbereich des § 157 StGB ist im Zweifel von der dem Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen. Ferner berührt es die Anwendbarkeit des § 157 StGB nicht, dass der Angeklagte seine Zwangslage hätte vermeiden können, wenn er von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte (RGSt 59, 61).

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher unbegründet. Sie wirkt jedoch zugleich zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO). Insofern hat sie Erfolg. (vgl. I 2). Daher war auch auf dieses Rechtsmittel hin das Urteil aufzuheben (§ 353 StPO).

Das führt nicht dazu, wie für die neue Verhandlung bemerkt wird, dass das Urteil in Art und Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten geändert werden könnte, weil die Staatsanwaltschaft die Revision zu seinen Ungunsten eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 S 1 StPO); denn da sie überhaupt nur Erfolg hat, weil sie vermöge des § 301 StPO zugunsten des Angeklagten wirkt, und nur deswegen nicht verworfen wird, wäre eine solche Folge sinnwidrig (RGSt 45, 62, 64 f).