Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.04.1992, Az.: 5 StR 128/92

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen homosexueller Handlungen in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in der Zeit von Februar bis November 1990 13 bis 15jährige Jungen - wobei er davon ausging, daß alle Jungen mindestens 14 Jahre alt seien - in seiner Wohnung fotografiert, vorzugsweise nackt mit erigiertem Glied. Die Erektion hatte der Angeklagte jeweils durch Manipulation mit der Hand, im Fall II 1 der Urteilsgründe auch durch Mundverkehr herbeigeführt. Der Angeklagte wohnte im Westteil B., die Jungen kamen aus dem Ostteil der Stadt.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Teil Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1.

In den Fällen II 2, 5 und 11 der Urteilsgründe hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO das Verfahren eingestellt. Nach den Urteilsfeststellungen war es in diesen Fällen nur zum Fotografieren der nackten Jungen und zum Streicheln am Oberschenkel gekommen. Das Fotografieren allein ist keine "sexuelle Handlung an einem Mann" im Sinne des § 175 Abs. 1 StGB. Nicht belegt ist, daß das Streicheln die von § 184 c Nr. 1 StGB verlangte Intensität erreichte.

Die Teileinstellung des Verfahrens führt zur Änderung des Schuldspruchs.

2.

Aus denselben Gründen hat der Senat das Verfahren in den Fällen II 3, 10 und 13 der Urteilsgründe jeweils auf die Verfolgung desjenigen Einzelaktes beschränkt, in dem es zu Manipulationen am Geschlechtsteil des Geschädigten gekommen ist. Insoweit ist der Angeklagte jeweils nicht einer fortgesetzten Straftat, sondern einer Einzeltat schuldig.

In den Fällen II 4, 6 und 8 der Urteilsgründe beschränkt sich der Schuldumfang der hier fortgesetzten Taten ebenfalls auf diejenigen Einzelakte, in denen der Angeklagte die Geschädigten nicht nur fotografiert hat.

3.

Im übrigen deckt die Sachrüge zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler auf. Die Verurteilung nach § 175 StGB verletzt im vorliegenden Fall nicht den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG). Auch in den Fällen II 3, 7, 8, 12 und 13 der Urteilsgründe, in denen die Tatzeit möglicherweise nach dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 gelegen hat, bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen eine Verurteilung aus § 175 StGB.

Nach dem Einigungsvertrag (Anl. I Kap. III Sachgebiet C Abschnitt III Nr. 1) ist § 175 StGB im Beitrittsgebiet nicht anzuwenden. Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet C Abschnitt I Nr. 1 zum Einigungsvertrag ist dort § 149 StGB-DDR in Kraft geblieben. Im Schrifttum ist die Auffassung vertreten worden, daß eine derartige unterschiedliche Regelung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG verstoße (Kusch MDR 1991, 99, 100; Wasmuth NStZ 1991, 160, 163). Diese Bedenken teilt der Senat nicht.

Es ist unbedenklich, daß - beitrittsbedingt - für eine befristete Übergangszeit in Teilen Deutschlands unterschiedliche Strafrechtsnormen gelten. Bei der Regelung der Geltung des bundesdeutschen Strafrechts im Beitrittsgebiet muß der Gesetzgeber wie auch bei sonstigen beitrittsbedingt notwendigen Änderungen auf dem Gebiet der Rechtspflege einen Gestaltungsspielraum haben, um die Rechtseinheit herzustellen. Der Gesetzgeber muß innerhalb angemessener Frist Gelegenheit haben, die unterschiedlichen Regelungen des § 175 StGB und des § 149 StGB-DDR einander anzugleichen. Angesichts des umstrittenen Regelungsgegenstandes erfordert dies gründliche Vorarbeiten, zu denen im Rahmen der Verhandlungen zum Einigungsvertrag ersichtlich nicht ausreichend Zeit vorhanden war. Mit dem Einigungsprozeß verbundene Rechtsunterschiede können deshalb für eine Übergangszeit nicht als sachfremd und damit willkürlich betrachtet werden (vgl. zu anderen beitrittsbedingten Rechtsunterschieden BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 1992 - 5 StR 41/92 und 5 StR 51/92 -; Urteil vom 1. April 1992 - 5 StR 457/91 -, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

4.

Die Einschränkung des Schuldumfangs in den Fällen II 3, 4, 6, 8, 10 und 13 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der hierfür festgesetzten Einzelstrafen nach sich. Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht, welches im Fotografieren der nackten Jungen und Streicheln eigenständige Akte der fortgesetzten Handlung gesehen hat, dieses Verhalten jeweils auch strafschärfend gewertet hat. Einen zu großen Schuldumfang hat das Landgericht seiner Strafzumessung ersichtlich insbesondere in den Fällen II 3, 10 und 13 der Urteilsgründe zugrunde gelegt, in denen es davon ausgegangen ist, daß der Angeklagte mehrfach mit der Hand am Geschlechtsteil der Jungen manipuliert hat (UA S. 19), während dies nach den Feststellungen nur jeweils einmal der Fall war (UA S. 9, 12 und 13).

Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II 3, 4, 6, 8, 10 und 13 der Urteilsgründe führt auch zur Aufhebung der verbliebenen (in den Fällen II 1, 7, 9 und 12 verhängten) Einzelstrafen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich der aufgedeckte Rechtsfehler auch nachteilig auf die Höhe dieser vier Einzelstrafen ausgewirkt hat. Mit den Einzelstrafen ist auch die Gesamtstrafe aufzuheben.