Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.01.1991, Az.: VII ZR 143/89

I.1. Das Berufungsgericht meint, der Vergütungsanspruch der Klägerin sei fällig. Nach Nr. 9.4 des Geschäftsbesorgungsvertrags sei die Fälligkeit bereits mit dessen notarieller Beurkundung eingetreten. Eine solche Fälligkeitsklausel verstoße nicht gegen § 9 AGBG; denn sie benachteilige den Beklagten nicht unangemessen, sondern trage vielmehr seinem Interesse Rechnung, alsbald nach Vertragsschluß steuerliche Vergünstigungen in Anspruch nehmen zu können.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Es kann dahinstehen, ob die Fälligkeitsklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist spätestens mit Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages fällig geworden. Nach Nr. 12. 1 der Vertragsbedingungen endet der Geschäftsbesorgungsvertrag mit Zweckerreichung, ohne daß es hierzu einer Kündigung bedarf. Der Vertragszweck war spätestens im Sommer 1986 erreicht; denn zu dieser Zeit waren das Geschäftshaus bezugsfertig, die Schlußabrechnung vorgelegt und die Bauherrenkonten abgewickelt.

II. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Es treffe zwar zu, daß seine Gewerbeeinheit 15,39 qm kleiner als vorgesehen und daß die Nachbareinheit, die dem Geschäftsführer der Initiatorengesellschaft gehöre, entsprechend größer sei. Hieraus könne der Beklagte aber keine Ansprüche gegen die Klägerin herleiten.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht verneint vertragliche Erfüllungsansprüche.

Der in Nr. 1.3.3 des Geschäftsbesorgungsvertrags für den Fall einer Nutzflächenveränderung vorgesehene Ausgleichsanspruch richte sich nicht gegen die Klägerin. Sie sei nur Treuhänderin; demnach habe sie für die Einhaltung des Bauvertrags nicht einzustehen. Sie schulde nicht die Herstellung des Bauwerks, so daß sie auch keine Gewährleistungspflicht treffe. Im Fall einer Flächenveränderung habe nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag eine "Ausgleichung" zwischen dem beteiligten Bauherrn zu erfolgen; als Treuhänderin sei die Klägerin davon nicht betroffen.

2. Dies ist zutreffend.

Der Beklagte hat aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag keinen vertraglichen Ausgleichsanspruch gegen die Klägerin. Der in Nr. 1.3.3 des Vertrags vorgesehene Ausgleich betrifft die Bauherren, nicht die Klägerin. Sie mag zwar aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin verpflichtet sein dafür zu sorgen, daß - falls erforderlich - ein Ausgleich zwischen den von einer Flächenverschiebung betroffenen Bauherren stattfindet. Zur Schuldnerin einer Ausgleichszahlung wird sie damit aber nicht.

Auch aus Nr. 5.3 des Geschäftsbesorgungsvertrags läßt sich kein gegen die Klägerin gerichteter Zahlungsanspruch herleiten. Nach Wortlaut und Stellung im Vertragstext begründet diese Klausel die Pflicht der Treuhänderin, die Bauherren im Innenverhältnis nur anteilig zu belasten und gegebenenfalls für einen Ausgleich zu sorgen, wenn ein Bauherr im Außenverhältnis über seinen Anteil hinaus von Dritten in Anspruch genommen worden ist. Eine direkte Zahlungsverpflichtung der Klägerin folgt hieraus jedoch nicht.

3. Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Geschäftsbesorgungsvertrags.

Es sei schon zweifelhaft, ob die Klägerin ihre Treuhänderpflicht verletzt habe; denn es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, die Größe der Nutzfläche nachzuprüfen. Die Klägerin möge zwar gehalten gewesen sein, für den Beklagten den Ausgleichsanspruch gegen den Eigentümer der Nachbareinheit geltend zu machen oder zumindest eine Berichtigung der Teilungserklärung herbeizuführen, nachdem ihr die Flächenverschiebung zur Kenntnis gebracht worden sei. Der Beklagte habe aber nicht dargelegt, daß ihm durch derartige Pflichtverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Sein Ausgleichsanspruch gegen seinen Nachbarn bestehe weiter, ohne daß ersichtlich sei, daß dieser Anspruch durch mogliche Verletzungen der Treuhänderpflicht beeinträchtigt worden sei.

4. In diesem Punkt hält das Berufungsurteil der rechtlichen sberprüfung nicht stand.

Die Klägerin ist dem Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag schuldhaft verletzt hat.

a) Der Umfang des für den Treuhänder verbindlichen Pflichtenkreises hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Vertragsgestaltung ab (Senatsurteil BGHZ 102, 220, 226 [BGH 19.11.1987 - VIII ZR 39/87] m.w.N.). Der Treuhänder hat die Verfügungsbefugnis über die vom Bauherrn eingebrachten Mittel. Er ist deshalb verpflichtet, die Vermögensinteressen seiner Treugeber zu wahren. Ihm obliegt es, die Verwendung der anvertrauten Mittel zu kontrollieren (Senatsurteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 = WM 1989, 1286 = ZfBR 1989, 207 = BauR 1989, 623 m.w.N.). Eine ähnliche Prüf- und Kontrollpflicht hat der Treuhänder, wenn er für seinen Treugeber Wohnungseigentum begründet. Er muß in diesem Fall prüfen, ob die tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten mit der vertraglich geschuldeten Leistung übereinstimmen (Senatsurteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 26/89 = WM 1990, 1623 = NJW 1990, 2464 = ZfBR 1990, 238 = BauR 1990, 749).

Die Gewerbeeinheit, die der Beklagte erworben hat, entspricht nicht seinem Erfüllungsanspruch; die Nutzfläche ist um 15,39 qm kleiner als im Vertrag vorgesehen. Dieser Mangel ist erheblich. Er übersteigt deutlich die im Vertrag eingeräumte Toleranzgrenze von plus/minus 3 % (dies entspricht 5, 25 qm). Als Treuhänderin durfte die Klägerin kein Wohnungseigentum begründen, das mit einem derartigen Mangel behaftet ist, ohne für den in diesem Fall vertraglich vorgesehenen Ausgleich zwischen den betroffenen Bauherren zu sorgen. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin verpflichtet war, schon vor Abgabe der Teilungserklärung nachzuprüfen, ob die Einheit G 11 die geschuldete Nutzfläche hatte. Der Treuhänder verpflichtet sich nach dem Treuhandvertrag im Regelfall nicht dazu, Aufgaben der Bauplanung und der technischen Bauausführung zu übernehmen. Hinsichtlich technischer Fragen ist der Treuhänder zur Prüfung und gegebenenfalls zur Betreuung seiner Treugeber, der Bauherren, jedoch dann verpflichtet, wenn sich während der Vertragsdurchführung im Einzelfall ein hinreichender Anlaß dafür ergibt (Senatsurteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 26/89 aaO.). Eine derartige Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob der Baubetreuer nach den von ihm vertraglich übernommenen Aufgaben dazu verpflichtet ist, die Bauherren in technischen Fragen zu betreuen (Senatsurteil vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 230/88 = WM 1991, 10 = ZIP 1990, 1578).

Die Klägerin mußte hier tätig werden, nachdem sie der Beklagte auf die Flächenminderung aufmerksam gemacht hatte. Die Aufteilung in Wohnungseigentum war zu diesem Zeitpunkt wegen der noch ausstehenden Genehmigung des Grundstückseigentümers noch nicht rechtsverbindlich. Die Klägerin hätte deshalb eine Berichtigung versuchen und unabhängig davon für einen entsprechenden Ausgleich zwischen den beteiligten Wohnungseigentümern sorgen müssen. Auf keinen Fall durfte sie untätig bleiben und ihre Schlußabrechnung so erstellen, als hätte sie von dem Mangel der Gewerbeeinheit G 11 nichts gewußt. Mit Zugang des Schreibens vom 27. März 1986 hatte sie allen Anlaß, die Flächengröße nachzuprüfen und die Schlußabrechnung danach einzurichten.

b) Die Klägerin hat die Verletzung ihrer Treuhänderpflicht zu vertreten. Sie hat die sich aufdrängende Nachprüfung der Flächengröße nicht vorgenommen und die wegen der Flächenverschiebung notwendig gewordenen Maßnahmen unter Inkaufnahme einer Benachteiligung ihres Treugebers nicht durchgeführt. Sie hat damit die Wahrung der Vermögensinteressen des Beklagten bewußt pflichtwidrig unterlassen; hierdurch hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt groblich verletzt.

c) Dem Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durch die Verletzung der Treuhänderpflicht ein Schaden entstanden.

Er besteht darin, daß der Beklagte für seine Gewerbeeinheit einen überhöhten Preis gezahlt hat und die sberzahlung bei der Schlußabrechnung nicht berücksichtigt worden ist. Dieser Schaden kann nicht mit der Erwägung verneint werden, der Beklagte habe wegen dieser Flächenverminderung gegen den Eigentümer der Nachbareinheit einen Ausgleichsanspruch. Abgesehen davon, daß es dem Gläubiger grundsätzlich freisteht, den zu verklagenden Schuldner auszuwählen, wenn er neben dem Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger noch einen andern, zum Ausgleich des Schadens führenden Anspruch gegen einen Dritten hat (Senatsurteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 = NJW 1970, 461 [BGH 18.12.1969 - VII ZR 121/67]; BGH Urteil vom 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80 = NJW 1982, 1806, 1807 m.w.N.), haften die Klägerin und der Eigentümer der Nachbareinheit dem Beklagten als Gesamtschuldner. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine Gesamtschuld vor, wenn die Verpflichtungen der mehreren Schuldner nach der Interessenlage des Gläubigers inhaltsgleich sind (Senatsurteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 = WM 1989, 1286, 1288 m.w.N.).

So ist es hier.

Die Verpflichtung der Klägerin und des Eigentümers der Nachbareinheit dienen unabhängig vom jeweiligen Rechtsgrund demselben Erfüllungsinteresse des Beklagten. Die Klägerin - haftet aus positiver Forderungsverletzung. Der Nachbar haftet möglicherweise nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Verbindlichkeiten beider Schuldner sind inhaltsgleich; sie dienen dem Interesse des Beklagten an einem Ausgleich für die Flächenverminderung.

III. Das angefochtene Urteil hat auch nicht aus anderen Gründen (§ 563 ZPO) Bestand.

Die Haftungsbegrenzung in Nr. 9.5 des Geschäftsbesorgungsvertrags, wonach die Treuhänderin nur subsidiär haftet, ist mit dem AGB-Gesetz nicht vereinbar, weil sie den Treugeber unangemessen benachteiligt. Sie nimmt ihm den mit einer gesamtschuldnerischen Haftung verbundenen Vorteil, sich den Schuldner auswählen zu können, ohne daß hierfür ein berechtigtes Interesse der Verwenderin erkennbar ist. Außerdem wird die Klausel der besonderen Vertrauensstellung, die ein Treuhänder gerade im Bauherrenmodell innehat, nicht gerecht (Wolf/Lindacher/Horn AGBG 2. Aufl., § 9 T 38).

IV. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zum Schaden sind weitere Feststellungen erforderlich. Die Sache ist somit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten auch der Höhe nach zu prüfen haben wird.