Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.07.1989, Az.: BVerwG 1 WB 65/89

I

Der am 28. November 1942 geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Er wurde zum 1. Oktober 1979 zum Oberleutnant befördert und wird als Personal- und Sicherheitsoffizier bei der Luftwaffenwerft ... in W. auf einem mit A 10/A 9 dotierten Dienstposten verwendet.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 1988 beantragte er seine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD).

Mit Bescheid vom 16. Januar 1989, dem Antragsteller zugestellt am 20. Januar 1989, lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 6 - den gewünschten Laufbahnwechsel ab, weil der Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung das 45. Lebensjahr bereits überschritten gehabt habe.

Mit Schreiben vom 2. Februar 1989, eingegangen am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten, stellte der Antragsteller hiergegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Diesen Antrag hat der BMVg mit Schreiben vom 25. April 1989 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 47/89).

Der Antragsteller macht geltend, die Altersantragsgrenze des 45. Lebensjahres sei mit den gesetzlichen Ernennungs- und Verwendungsgrundsätzen nicht zu vereinbaren. Die neuen Zulassungsgrundsätze aus dem Fernschreiben des BMVg - P II 1 - vom 11. November 1988, nach denen nunmehr für die Zulassung des Laufbahnwechsels die Besetzung eines STAN-A-11-Dienstpostens nicht mehr gefordert werde, hätten für die OffzMilFD, die zu diesem Zeitpunkt das 45. Lebensjahr bereits überschritten gehabt hätten, eine Übergangsregelung enthalten müssen. Er, der Antragsteller, erbringe von seiner Qualifikation her die erforderliche Eignung für den Laufbahnwechsel. Der BMVg müsse ihn in Erfüllung seiner Fürsorgepflicht zu der Laufbahn der OffzTrD zulassen.

Der Antragsteller beantragt in dem Verfahren 1 WB 47/89,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für offensichtlich unbegründet. Gemäß den §§ 5, 35 SLV und der Nr. 703 ZDv 20/6 dürfe ein Soldat, der den Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD anstrebe, im Zeitpunkt der Antragstellung das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Dies sei bei dem Antragsteller aber gerade der Fall gewesen. Der Umstand, daß die geltenden Zulassungsbestimmungen dem Antragsteller vor der Vollendung seines 45. Lebensjahres überhaupt keine Möglichkeit geboten hätten, einen Antrag zu stellen, stelle keine rechtswidrige Benachteiligung dar. Insoweit stehe er nicht schlechter als andere OffzMilFD, die wegen der bestehenden Dienstpostenstruktur und auf Grund ihrer Eignung und Leistung nicht mehr rechtzeitig vor Erreichen der Altersgrenze hätten zum Hauptmann befördert bzw. auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet werden können. Der Erlaß vom 11. November 1988 gebe dem nunmehr 46jährigen Antragsteller keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD. In dem Erlaß vom 11. November 1988 werde an der Altersgrenze von 45 Jahren festgehalten. Eine wie auch immer geartete Übergangsvorschrift für OffzMilFD, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Erlasses das 45. Lebensjahr bereits überschritten gehabt hätten, habe nicht vorgesehen werden müssen.

Mit Schriftsatz vom 31. Mai 1989, beim Senat eingegangen am 12. Juni 1989, beantragt der Antragsteller weiter, den BMVg im Wege einer einstweiligen Maßnahme vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, zum Auswahlverfahren 1989 für den Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD zuzulassen (Verfahren 1 WB 65/89).

Zu dem Eilantrag macht der Antragsteller geltend, daß sich die Eilbedürftigkeit und die Notwendigkeit der beantragten vorläufigen Zulassung zum Laufbahnwechsel aus der Tatsache ergebe, daß im Hauptverfahren eine Entscheidung nicht mehr im Jahre 1989 zu erwarten sei. Das hätte zur Folge, daß der Laufbahnwechsel mindestens ein weiteres Jahr verzögert werden würde. Die weiteren beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten in der Laufbahn der OffzTrD würden damit für ihn in einem nicht hinnehmbaren Maß beeinträchtigt. Die eintretenden Nachteile seien praktisch irreparabel. Sein Obsiegen im Hauptsacheverfahren sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten.

Der BMVg beantragt,

Er ist der Auffassung, daß der zulässige Eilantrag mangels Erfolgsaussicht der Hauptsache unbegründet sei. Im übrigen erstrebe der Antragsteller mit seinem Antrag die Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung komme nur ausnahmsweise in Betracht. Im vorliegenden Fall sei es dem Antragsteller zuzumuten, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in den Verfahren 1 WB 47/89 und 1 WB 65/89 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Personalakten des Antragstellers - Hauptteile A und B - und die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 113/89 - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Da die Übernahme eines OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD von der erfolgreichen Teilnahme an einer Ergänzungsausbildung abhängig ist (vgl. Nrn. 710 f. ZDv 20/7), ist das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache sachdienlich dahin auszulegen, daß er beantragen will,

den BMVg zu verpflichten, ihn zur Ergänzungsausbildung für die Laufbahn der OffzTrD zuzulassen.

Für einen solchen Antrag sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (BVerwG Beschluß vom 8. September 1988 - 1 WB 91/87). Entsprechendes gilt für den hier gestellten Eilantrag.

Dieser Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit diesem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Zulassung zur Ergänzungsausbildung. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. März 1989 - 1 WB 23/89).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung. Soldaten haben keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung; auch nicht darauf, an einer Ergänzungsausbildung teilzunehmen, die ihm die Möglichkeit eröffnet, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen; sie können vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der vom Antragsteller angefochtene ablehnende Bescheid des BMVg ist nicht ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat den Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD in Kapitel 7 der ZDv 20/7 geregelt. Er hat sein Ermessen in diesen Bestimmungen dahingehend konkretisiert, daß bei Bedarf OffzMilFD im Dienstgrad eines Hauptmanns, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie weit überdurchschnittlich beurteilt sind und besonders förderungswürdig erscheinen, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden können (Nrn. 701 bis 704 ZDv 20/7). OffzMilFD im Dienstgrad Oberleutnant können mit ihrem Einverständnis von den zuständigen Disziplinarvorgesetzten für den Wechsel in die Laufbahn der OffzTrD vorgeschlagen werden oder den Laufbahnwechsel selbst beantragen. Sie müssen jedoch zum Zeitpunkt des Antrags das 40. Lebensjahr vollendet haben und - bis zum Auswahltermin 1989 - auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet und in dieser Verwendung mindestens einmal planmäßig beurteilt worden sein (Nr. 705 ZDv 20/7). Diese Auswahlkriterien sind bzw. waren, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. zuletzt: Beschluß vom 8. September 1988 a.a.O.), rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist ein berechtigtes Anliegen der Personalführung, dem Truppendienst nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist. Gerade hierfür ist die Anknüpfung der Übernahmevoraussetzungen an eine Antragstellung vor Vollendung des 45. Lebensjahres sachgerecht.

Die Übernahme der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD kann personalwirtschaftlich und auch für den betroffenen OffzMilFD selbst nur dann einen Sinn haben, wenn sie letztlich auf die Forderung zum Stabsoffizier abzielt. Es ist daher sachgerecht, nur solche OffzMilFD für eine spätere Übernahme in Betracht zu ziehen, die aus Altersgründen im Hinblick auf die noch anstehende Ausbildung dieses Ziel erreichen können. Wenn der BMVg in den Bestimmungen der ZDv 20/7 davon ausgeht, daß dies nur dann regelmäßig der Fall sein wird, wenn die Bewerbung vor Vollendung des 45. Lebensjahres erfolgt, so ist das sachgerecht und nicht zu beanstanden. Da der Antragsteller bei der Antragstellung das 45. Lebensjahr bereits vollendet hatte, ist seine Bewerbung in Anwendung der Vorschriften des Kapitels 7 der ZDv 20/7 zu Recht zurückgewiesen worden.

Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, er habe den Antrag nicht rechtzeitig stellen können, weil er vor Vollendung des 45. Lebensjahres keinen Hauptmann-STAN-Dienstposten besetzt gehabt habe. Der Senat hat mehrfach entschieden, daß auch dieses Auswahlkriterium sachgerecht war und auch die Folge, daß auf Grund der Personallage in einer Ausbildungsreihe vorübergehend dort sogar allen, auch den ganz besonders förderungswürdigen OffzMilFD, die in Kapitel 7 der ZDv 20/7 vorgesehene Möglichkeit genommen worden ist, zur Ergänzungsausbildung zugelassen zu werden, weil sie in ihrer Ausbildungsreihe erst nach der Vollendung des 45. Lebensjahres mit einer Verwendung auf einem Hauptmann-Dienstposten rechnen können, hingenommen werden konnte. Der Umstand, daß der BMVg von dem Auswahltermin 1989 an erstmals bei Oberleutnanten auf die Besetzung eines STAN-Hauptmann-Dienstpostens verzichten will (Erlaß BMVg - P II 1 - vom 11. November 1988), macht die bisherige Praxis nicht rechtsfehlerhaft. Im Rahmen der Ausübung des Ermessens sind stets mehrere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar und auch rechtlich vertretbar. Wenn der BMVg nunmehr ein - sachgerechtes und rechtlich unbedenkliches - Auswahlkriterium zurückstellt, so folgt daraus nicht die Rechtswidrigkeit der früheren Regelung.

Aus diesen Überlegungen folgt aber auch, daß der Antragsteller nicht verlangen kann, für die OffzMilFD, die bei Bekanntgabe des Erlasses vom 11. November 1988 das 45. Lebensjahr bereits vollendet hatten, hätte eine Übergangsregelung getroffen werden müssen. Diese OffzMilFD sind in ihren Jahrgängen untereinander gleich und nicht rechtswidrig behandelt worden. Eine Gleichbehandlung mit den jüngeren Kameraden, deren Chancen sich durch die Neuregelung nur geringfügig verbessert haben dürften, weil der Bedarf für die Übernahme weiterhin äußerst gering sein dürfte, können sie nicht verlangen, weil es sich um verschiedene Regelungsgruppen handelt (BVerwGE 63, 15).

Nachdem derzeit der Antrag in der Hauptsache keinen Erfolg verspricht, ist der Antrag des Antragstellers, ihn zur Ergänzungsausbildung im Wege einer einstweiligen Anordnung zuzulassen, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.