Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.12.1987, Az.: V ZR 223/85

I., II.

Außervertragliche Ansprüche

1. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

2. Das Berufungsgericht verneint auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 909 BGB, soweit das Abrutschen des Hanges durch den Kanalgraben mitverursacht worden sei, weil die Beklagte im Rahmen der privatrechtlich durchgeführten Arbeiten kein Verschulden treffe.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwar die Errichtung einer Kanalisation als Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge grundsätzlich eine hoheitliche Maßnahme der Gemeinden darstellt (vgl. z. B. BGH Urt. v. 18. Mai 1967, III ZR 94/65, VersR 1967, 859, 860), die Beklagte hier aber zulässigerweise die Erfüllung ihrer Aufgaben auf die Ebene des Privatrechts verlagerte, indem sie durch privatrechtliche Verträge einen Tiefbauingenieur (früherer Streithelfer der Beklagten) mit Planung und Bauaufsicht und eine Baufirma (Streithelferin) mit der Herstellung der Erschließungsanlagen beauftragte. Deshalb beurteilt sich auch die Haftung der Beklagten für Vertiefungsschäden grundsätzlich privatrechtlich (vgl. Senatsurt. v. 4. Juli 1980, V ZR 240/77, BauR 1980, 582, 583 = NJW 1981, 50/51; BGHZ 72, 289, 293 f.). Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte durch die Art ihres Vorgehens, insbesondere durch Weisungen und andere starke Einflußnahmen sich in einer Form der Streithelfer bedient hätte, daß sie deren Verhalten wie eigenes gegen sich gelten lassen müßte, weil es so angesehen werden könnte, als habe sie eine hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler ausführen lassen (Senatsurt. v. 4. Juli 1980 aaO). Die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles sind hier weder festgestellt noch vorgetragen. Daß hier - worauf die Revision verweist - die Arbeiten nach den vom Streitverkündeten A. angefertigten und von Fachbehörden genehmigten Plänen durchgeführt wurden, besagt nicht zwingend, daß die Streithelfer im oben genannten Sinne wie Werkzeuge der Beklagten tätig geworden seien.

Auf dieser Grundlage verneint das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 909 BGB für Vertiefungsschäden im Zusammenhang mit dem Kanalbau. Unstreitig war die Beklagte beim Bau der Kanalisation in den Jahren 1974 und 1975 noch selbst Eigentümerin des beeinträchtigten Grundstücks, das die Kläger erst 1977 von ihr erworben haben. Mit dem Ausheben des Kanalgrabens hat die Beklagte mithin schon nicht gegen ein den Schutz der Kläger bezweckendes Gesetz verstoßen. § 909 BGB betrifft den Inhalt des Eigentums und regelt die Rechte der Eigentümer von Grundstücken untereinander. Nach der Vorstellung des Gesetzes, das als nachbarrechtliche Norm die Befugnisse verschiedener Eigentümer voneinander abgrenzt, soll die Festigkeit des Bodens eines in fremdem Eigentum stehenden Nachbargrundstücks geschützt werden; eine Vertiefung ohne genügende anderweitige Befestigung ist mithin nur dann verboten, wenn sie einen Eingriff in fremdes Eigentum darstellt (BGHZ 91, 282, 285) [BGH 25.05.1984 - V ZR 199/82]. Der Eigentümer darf nämlich, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit seiner Sache nach Belieben verfahren (§ 903 BGB); auf sein eigenes Grundstück muß er bei einer Vertiefung keine Rücksicht nehmen. Da es mithin hier bereits an einer unzulässigen Vertiefungshandlung fehlt, kommt es auf die vom Berufungsgericht behandelten Fragen zum Verschulden nicht mehr an.

3. Das Berufungsgericht zieht einen verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht, soweit durch die Kanalisationsarbeiten Vertiefungsschäden jedenfalls mitverursacht wurden (BGHZ 85, 375, 385 m. w. Nachw.). Zwar sind - wie der Senat im Parallelverfahren V ZR 219/85 durch Urteil vom 18. September 1987 entschieden hat - die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen solchen Ausgleichsanspruch ausschließt, rechtsfehlerhaft. Im vorliegenden Fall stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

Da die Beklagte bei der Vertiefungshandlung nicht rechtswidrig handelte (vgl. oben Ziff. 2), könnte sich ein Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für die Kläger allenfalls daraus ergeben, daß sie mit Erwerb des Grundstücks gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung oder Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Eigentums (hervorgerufen durch den Zustand des Straßengrundstücks) nach § 1004 Abs. 1 BGB erworben hätten, an dessen Ausübung sie aus triftigen Gründen gehindert waren (BGHZ aaO). Es kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen für einen solchen Abwehranspruch hier gegeben sind, denn ein frühestens mit dem Grundstückserwerb entstehender Abwehr- oder Ausgleichsanspruch ist schon durch den Vorrang des Gewährleistungsrechts im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag vom 16. Februar 1977 ausgeschlossen. Soweit durch den Aushub des Kanalgrabens und den dadurch gestörten Zusammenhalt der Bodenschichten des Hanggefüges das Grundstück der Kläger die erforderliche Stütze verloren hat, ist diese mangelnde Festigkeit des Bodens ein schon bei Gefahrübergang vorhandener Sachmangel, der die Bebaubarkeit des Grundstücks beeinträchtigte (§ 459 BGB). Wollte man den Klägern gegen die Beklagte einen Anspruch darauf zubilligen, daß diese durch genügende anderweitige Befestigung die genannte Beeinträchtigung, d. h. den Mangel des Kaufgrundstücks beseitigt, und folgte daraus auch noch ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch, so würde die Beklagte damit außerhalb des Gewährleistungsrechts für die ordnungsgemäße Beschaffenheit des Grundbesitzes ohne Verschulden haften. Das kann nicht richtig sein. Die Vorschriften der §§ 459 ff. BGB bringen die Interessen des Verkäufers an einer sicheren und schnellen Abwicklung des Kaufs und die des Käufers am Erwerb einer seinen Vorstellungen entsprechenden Kaufsache zum Ausgleich. Sie bestimmen und begrenzen damit in ihrer Gesamtheit die Haftung des Verkäufers für Eigenschaften der Sache (BGHZ 60, 319, 322) und müssen deshalb Vorrang insbesondere im Verhältnis zu einer verschuldensunabhängigen Haftung auf anderer Grundlage haben, die im Ergebnis auf eine Mängelgewährleistung hinausliefe. Dem läßt sich auch nicht entgegenhalten, es gehe hier nicht um den Mangel des Grundstücks, sondern um dessen Auswirkungen auf das Haus der Kläger. Wie bereits ausgeführt (oben Ziff. I 2 a), können die Kläger nicht einmal im Falle eines Verschuldens der Beklagten einen über die Gewährleistungsregelung hinausgehenden Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung geltend machen, weil der geltend gemachte Schaden durch Mängel des Baugrunds verursacht und damit schon im Kaufgegenstand selbst begründet ist. Um so weniger können sie über eine - von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsanalogie entwickelte - verschuldensunabhängige Haftung die Vorschriften des Gewährleistungsrechts unterlaufen.