Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.11.1994, Az.: 4 StR 637/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der anderweitig verfolgte Necattin U. Ende November 1992 dringend nach einem sicheren "Bunker", wo ein Kilogramm Heroin nebst Streckmitteln gelagert, verschnitten und verkaufsfertig portioniert werden konnte. U. und der von ihm in seine Rauschgiftgeschäfte eingebundene Zülküf O. kamen deshalb mit dem Angeklagten überein, daß dieser die Einrichtung des "Bunkers" im Keller der Wohnung seines Cousins vorbereiten und sie später beim Absatz des Heroins dorthin begleiten sollte. Der Angeklagte verlangte hierfür ein Entgelt in Höhe von 4.000 DM, das ihm auch zugesichert wurde. Nachdem er daraufhin dafür gesorgt hatte, daß der Keller mit einem stabilen Vorhängeschloß versehen wurde, ließ er sich das Heroin von U. aushändigen und fuhr zusammen mit Zülküf O. zu seinem Cousin. Dort ließen sie sich den Schlüssel zum Keller geben, in dem sie sodann das Rauschgift versteckten. Anschließend gaben sie die Kellerschlüssel wieder ab. In der Folgezeit streckte U. das Heroin auf etwa die doppelte Menge und lieferte von dieser Heroinzubereitung 500 Gramm an einen Großkunden. Am 8. Dezember 1992 sollten insgesamt 200 Gramm Heroin an zwei weitere Kunden des Zülküf O. übergeben werden. Dazu fuhr der Angeklagte zusammen mit beiden Abnehmern, die er bis dahin nicht kannte, sowie dem jüngeren Bruder des O. zum Haus seines Cousins. Nachdem sie dort den Kellerschlüssel erhalten hatten, wogen sie die Verkaufsmenge ab, die dann die Aufkäufer erhielten.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht bestehenbleiben. Vielmehr ist der Angeklagte hiernach der Beihilfe schuldig. Allerdings kann das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden Veräußerung bestimmt ist, ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42 m.w.N.). Ob es sich so verhält, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts zur Abgrenzung der Täterschaft zur Beihilfe (st. Rspr.; BGHR aaO. Handeltreiben 9). Eine solche Abgrenzung in den Urteilsgründen hat die Strafkammer nicht vorgenommen, obwohl die Feststellungen dazu Anlaß gaben.

Die Strafkammer war einer Erörterung dieser Fragen insbesondere nicht schon deshalb enthoben, weil der Angeklagte sich für seinen Tatbeitrag ein Entgelt in Höhe von 4.000 DM hatte zusichern lassen. Daß er damit eigensüchtig gehandelt hat, reicht für sich allein nicht aus, um eine täterschaftliche Beteiligung am Handeltreiben anzunehmen (vgl. BGHR aaO. Handeltreiben 42 m.w.N.). Für eine Beteiligung des Angeklagten lediglich als Gehilfe spricht vielmehr, daß sich seine Tatbeiträge darauf beschränkten, den "Bunker" für das Heroin zu besorgen, die Verkäufer beim Absatz zu begleiten und in einem Fall beim Abwiegen des verkauften Heroins zu helfen. Hilfstätigkeiten dieser Art können zwar für die Annahme von (Mit-)Täterschaft ausreichend sein (vgl. dazu BGHR aaO. Handeltreiben 9). Hier war jedoch zu bedenken, daß der Angeklagte darüber hinaus weder mit der Beschaffung des Heroins noch mit den Verkaufsgeschäften als solchen irgendetwas zu tun hatte. Angesichts dessen hat der Umstand, daß sich der Angeklagte einen finanziellen Vorteil versprach, keine ausschlaggebende Bedeutung (BGHR aaO. 36). Hinzu kommt, daß sich der Angeklagte als Entgelt für seine Dienste die Zahlung eines festen - und damit von den späteren Rauschgiftgeschäften des U. unabhängigen - Geldbetrages zusichern ließ. Schließlich spricht auch dieser - gemessen an den aus dem Verkauf von rund 2 Kilogramm Heroingemisch regelmäßig zu erzielenden Gewinnen - eher niedrige Betrag mehr für eine untergeordnete Rolle des Angeklagten als für diejenige eines gleichberechtigten und deshalb als (Mit-)Täter zu qualifizierenden Partners (vgl. BGH NStZ 1984, 413;  1991, 91 [BGH 16.10.1990 - 4 StR 414/90];  BGHR aaO. Handeltreiben 36).

Der Senat schließt aus, daß sich noch weitere Feststellungen treffen lassen, die die sichere Annahme täterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten am Handeltreiben belegen könnten. Im Hinblick auf die vollständigen und tragfähigen Feststellungen ändert er den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus. Dabei tritt hier zu dem auf Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geänderten Schuldspruch eine Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlich verwirklichten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzu; denn der Besitz ist nur dann gegenüber dem Handeltreiben subsidiär, wenn dieses in Täterschaft begangen wird (BGHR aaO. Handeltreiben 36 und BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Daß der Angeklagte die Schlüssel zu dem Kellerraum, in dem das Heroin verwahrt wurde, nicht selbst behielt, sondern sie sich erst jeweils besorgen mußte, steht der rechtlichen Wertung, daß er an dem dort eingelagerten Heroin Besitz im Sinne des Besitztatbestandes des Betäubungsmittelstrafrechts hatte (vgl. dazu BGHSt 27, 380; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 571 f), nicht entgegen. Zudem hatte der Angeklagte den Besitztatbestand bereits dadurch verwirklicht, daß er sich das Heroin von U. aushändigen ließ und es - wenn auch begleitet von Zülküf O. - in einem Taxi zur Wohnung seines Cousins transportierte und dort in dem Keller versteckte. Um einen Fall ganz kurzer Hilfstätigkeit eines bloßen Besitzdieners, wie er der Entscheidung in BGHSt 26, 117 zugrunde liegt, handelt es sich hier nicht.

§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich.