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Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.09.1988, Az.: I ZR 218/86

Wettbewerbswidrigkeit einer Katalogwerbung eines Optikers; Irreführende Angaben über Zuzahlungen Versicherter beim Erwerb von Feinbrillen; Grundsatz freier Preisbestimmung; Gewährung eines Rabatts; Verpflichtung zur Angabe von Endpreisen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
29.09.1988
Aktenzeichen
I ZR 218/86
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1988, 14602
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Koblenz - 30.10.1986
LG Koblenz

Fundstellen

  • MDR 1989, 141-142 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW-RR 1989, 101-103 (Volltext mit amtl. LS) "Brillenpreise"

Verfahrensgegenstand

Brillenpreise

Prozessführer

A. Optik GmbH,
vertreten durch ihre Geschäftsführer Hans-Joachim B. und Benno J., Thomas M. Straße ..., N.,

Prozessgegner

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.,
vertreten durch ihr geschäftsführendes Vorstandsmitglied Dr. Marcel K., L.straße ..., Bad H. v.d.H.,

Amtlicher Leitsatz

Zur Frage der Wettbewerbswidrigkeit einer Optikerwerbung, wenn gegenüber Mitgliedern gesetzlicher Krankenkassen für Brillengestelle in der Weise geworben wird, daß neben dem Selbstzahlerpreis lediglich ein vom Erwerber zu zahlender Differenzbetrag genannt wird ("99,- DM - Kassenmitglieder zahlen nur 60,- DM"), ohne daß die Vergütungssätze der gesetzlichen Krankenkassen aus der Werbung hervorgehen.

Endpreis im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist beim Verkauf einer Brille an das Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse das Entgelt, das der Optiker von der Kasse und dem Versicherten insgesamt erhält.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1988
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Mees
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Oktober 1986 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beklagte unterhält im gesamten Bundesgebiet Augenoptik-Studios, in denen sie sowohl sogenannte Kassenbrillen (Brillen einfacherer Qualität) als auch Feinbrillen (Brillen gehobenerer Ausstattung) an Selbstzahler und Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen verkauft. Wird eine Brille (Kassen oder Feinbrille) von einem Kassenmitglied auf Rezept erworben, zahlt die Kasse an die Beklagte, wie an jeden anderen Optiker, eine Vergütung, die bei den verschiedenen Kassen verschieden hoch ist und zwischen 36,- DM und 65,60 DM beträgt. Der Versicherte selbst braucht beim Erwerb einer Kassenbrille außer der Rezeptgebühr keine weitere Zahlung zu leisten. Kauft er eine Feinbrille, stellt ihm die Beklagte einen je nach Qualität der Brille verschieden hohen Zuzahlungsbetrag in Rechnung.

2

Andere Optiker verkaufen grundsätzlich in gleicher Weise wie die Beklagte. Während diese jedoch mit festen Preisklassen arbeitet (z.Zt. 39,- DM, 49,- DM, 69,- DM und 99,- DM) und dabei für Kassenmitglieder, die auf Rezept eine Brille erwerben, feste Zuzahlungsbeträge nennt (10,- DM, 30,- DM bzw. 60,- DM für die drei letztgenannten Preisklassen), bieten andere Optiker Feinbrillen ausschließlich zu von Brille zu Brille verschieden hohen Selbstzahlerpreisen an, die sie, ohne Herausstellung fester Zuzahlungsbeträge, beim Erwerb einer Feinbrille durch einen Versicherten diesem gegenüber um die jeweilige Vergütung der Kasse ermäßigen.

3

Im Herbst/Winter 1984/85 warb die Beklagte in einem Katalog für von dem Modeschöpfer O. entworfene Brillengestelle mit dem Hinweis, daß solche Brillen "exklusiv und besonders preiswert" nur bei ihr zu haben seien und daß die Zuzahlung pro O.-Modell "sage und schreibe nur 50,- DM" betrage. Zu dieser Zeit führte die Beklagte Brillengestelle in den Preisklassen 42,- DM, 72,- DM und 92,- DM. Diese Preise berechnete sie Selbstzahlern. An Kassenmitglieder gab sie die Brillen der untersten Preisklasse ohne Zuzahlung ab, die Brillen der höheren Preisklassen gegen Zuzahlung von 30,- DM bzw. 50,- DM.

4

Die Klägerin, eine Vereinigung zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat in erster Instanz die vorbezeichnete Katalogwerbung der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet, weil sie Preisvergleiche verhindere und den unzutreffenden Eindruck erwecke, als koste die jeweilige Brille für jeden Kunden dasselbe. Der tatsächliche Preis, nämlich das Entgelt, das die Beklagte insgesamt von Krankenkasse und Kunden erhalte, sei für diesen nicht erkennbar. Darüber hinaus handele es sich bei dem beanstandeten Preisgebaren der Beklagten um eine unzulässige Preisspaltung.

5

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Werbeprospekten oder anderen öffentlichen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, für Brillenfassungen mit Preisangaben dergestalt zu werben, daß für Verkäufe an Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen, die ein gültiges Rezept vorlegen, neben der Rezeptgebühr eine pauschale "Aufzahlung" genannt wird.

6

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

7

Die Beklagte, die gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hat, hat nach dessen Erlaß ihre zur Zeit der angegriffenen Katalogwerbung gültigen Preisklassen (42,- DM, 72,- DM und 92,- DM) auf die derzeit gültigen (39,- DM, 49,- DM, 69,- DM und 99,- DM) umgestellt und nennt seit Inkrafttreten der Preisangabenverordnung neuer Fassung am 1. Mai 1985 auf ihren Preisschildern die von Kassenmitgliedern für Feinbrillen zu leistenden Zuzahlungen (10,- DM, 30,- DM bzw. 60,- DM) nur noch zusammen mit diesen Preisen (z.B. "99,- DM - Kassenmitglieder zahlen nur 60,- DM").

8

Die Klägerin, die auch diese Geschäftspraxis der Beklagten für unzulässig erachtet hat, hat Anschlußberufung eingelegt und zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Werbeprospekten oder anderen öffentlichen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, für Brillenfassungen mit Preisangaben dergestalt zu werben, daß für Verkäufe an Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen, die ein gültiges Rezept vorlegen, neben der Rezeptgebühr eine pauschale "Aufzahlung", ein "Aufpreis", ein "Mehrpreis", eine "Zuzahlung" genannt wird oder auf Preisschildern darauf hinzuweisen, daß Kassenmitglieder nur 10,- DM, 30,- DM oder 60,- DM oder einen anderen unter dem Endpreis liegenden Betrag neben der Rezeptgebühr zu zahlen haben.

9

Die Beklagte hat geltend gemacht, daß in diesem Begehren, soweit es über den bislang gestellten Antrag hinaus gehe, eine Klageänderung liege, der sie nicht zustimme.

10

Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten auf die Anschlußberufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

"1.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

a )
in Werbeprospekten oder anderen öffentlichen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, für Brillenfassungen zu werben und dabei darauf hinzuweisen, daß Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen, die ein gültiges Rezept vorlegen, neben der Rezeptgebühr eine pauschale "Aufzahlung", einen "Aufpreis", einen "Mehrpreis", eine "Zuzahlung" zu leisten haben,

b)
auf Preisschildern für Brillenfassungen darauf hinzuweisen, daß Kassenmitglieder "nur" 10,- DM, 30,- DM oder 60,- DM oder einen anderen unter dem Endpreis für Selbstzahler liegenden Betrag neben der Rezeptgebühr zu zahlen haben.

2.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten Ordnungsgeld bis zu 500.000,- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder sogleich Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist."

11

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren bisherigen Antrag, die Klage abzuweisen, weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

13

I.

Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht den in zweiter Instanz gestellten Klageantrag in vollem Umfang sachlich geprüft hat. Sie hält das für verfahrensrechtlich unzulässig, weil, wie sie meint, in diesem Antrag eine Klageänderung liege, in die die Beklagte nicht eingewilligt habe und die vom Berufungsgericht auch nicht prozeßordnungsgemäß zugelassen worden sei. Das greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat das Begehren der Klägerin, soweit dieses über den in erster und zweiter Instanz zunächst verfolgten Klageantrag hinausgeht, als Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO und damit nicht als eine zustimmungsbedürftige Klageänderung angesehen und hat für den Fall, daß es sich doch um eine Klageänderung handele, diese als sachdienlich zugelassen. Diese Entscheidung des Berufungsgerichts ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (§ 268 ZPO). Daß das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Klageänderung oder den der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines tatrichterlichen Ermessens insoweit überschritten hätte, ist den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen.

14

II.

In der Sache hält dagegen das angefochtene Urteil der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Angaben der Beklagten über Zuzahlungen der Versicherten beim Erwerb von Feinbrillen, wie sie in der angegriffenen Werbung für Oestergaard-Modelle ("Aufzahlung ... 50,- DM") und auf den beanstandeten Preisschildern ("Kassenmitglieder zahlen nur 10,- DM/30,- DM/60,- DM") enthalten seien, seien geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise, die Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen, irrezuführen (§ 3 UWG). Dem Verkehr sei unbekannt, daß die verschiedenen Kassen den Optikern verschieden hohe Satze für Brillenfassungen vergüteten. Darüber kläre die Beklagte die Kaufinteressenten mit den beanstandeten Ankündigungen auch nicht auf. Ihre für alle Versicherten in der jeweiligen Preisklasse gleichen Zuzahlungssätze führten bei den Kaufinteressenten im Gegenteil zwangsläufig zu der Annahme, daß alle gesetzlichen Krankenkassen gleich hohe Vergütungen zahlten. Damit aber würden die Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen über einen Umstand getäuscht, der für ihren Kaufentschluß von wesentlicher Bedeutung sei. Höhere Versicherungsleistungen der Kassen, hier höhere Vergütungen für Brillen, würden durch höhere Beiträge der Kassenmitglieder finanziert. Solche höheren Versicherungsbeiträge kämen aber den Versicherten bei der Preisgestaltung der Beklagten nicht zugute. Zwar behaupte die Beklagte, daß sie die Vergütungsleistungen der Krankenkassen, soweit diese den Selbstzahlerpreis für Kassenbrillen überschritten, den Kassenmitgliedern auf den von diesen zu leistenden Zuzahlungsbeträgen (die Selbstbeteiligung) anrechne. Jedoch komme es darauf nicht an, da der Werbung der Beklagten und deren Preisschildern nicht zu entnehmen sei, daß die einzelnen Kassen verschieden hohe Vergütungen an die Optiker zahlten. Darüber hinaus lasse das angegriffene Verhalten der Beklagten im Falle der Werbung für Oestergaard-Modelle nicht erkennen, ob die mit dem in der Werbung genannten Aufzahlungsbetrag angebotenen Brillenfassungen auch tatsächlich preisgünstig seien. Preisvergleiche mit den Angeboten von Mitbewerbern seien, weil es insoweit an Endpreisangaben fehle, nicht möglich.

16

1.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts tragen das Urteil nicht. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung der Kunden der Beklagten nicht allein schon darin gefunden werden, daß die Beklagte in der Werbung bzw. auf Preisschildern gegenüber den Mitgliedern gesetzlicher Krankenkassen in der beanstandeten Weise auf die Beträge hinweist, die auf die Versicherten als Selbstbeteiligung entfallen. Zwar ist den angesprochenen Verkehrskreisen, den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenkassen, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unbekannt, daß die verschiedenen gesetzlichen Krankenkassen den Optikern verschieden hohe Vergütungen für Brillengestelle zahlen. Anders als das Berufungsgericht meint, folgt aber aus dieser Tatsache allein eine wettbewerbsrechtlich erhebliche Irreführung von Kunden der Beklagten nicht. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, daß den Kassenmitgliedern der Vergütungssatz ihrer jeweiligen Kasse beim Kauf einer Brille nicht gleichgültig sein könne, weil höhere Versicherungsleistungen, hier höhere Vergütungen für Brillen, durch höhere Beiträge der Kassenmitglieder aufgebracht würden, diese aber bei einer Preisgestaltung wie der der Beklagten den Versicherten nicht zugute kämen. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts rechtfertigen das erkannte Verbot nicht.

17

Dabei ist davon auszugehen, daß es dem Versicherten beim Kauf einer Brille nicht darauf ankommt, daß und inwieweit die Leistungen seiner Kasse von den Leistungen anderer Kassen abweichen. Die jeweilige Kassenleistung ist immer die gleiche, zu welchem Optiker der Versicherte auch geht.

18

Relevant für die Eignung zur Irreführung im Sinne des § 3 UWG könnte daher die Unkenntnis der Versicherten über die Unterschiedlichkeit der Vergütungssätze der einzelnen Krankenkassen nur für die Versicherten sein, deren Kassen Vergütungen über den Preis einer Kassenbrille hinaus zahlen, sofern diese Versicherten im Hinblick auf die Mehrzahlungen ihrer Kassen bei den Mitbewerbern der Beklagten preiswerter einkaufen könnten als bei dieser.

19

Ob jedoch von einer solchen Sachlage vorliegend ausgegangen werden kann, ist nach den Ausführungen und Feststellungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht zweifelhaft. Zu berücksichtigen ist dabei einmal, daß die Beklagte, wie diese unter Beweisantritt behauptet hat (Schriftsatz v. 17.3.1986, S. 4 = GA I 105; Schriftsatz v. 11.9.1986, S. 2 = GA I 135), Kassenmehrzahlungen der vorerörterten Art den Versicherten auf den Selbstbeteiligungsbetrag anrechnet. Daß diese Behauptung den Tatsachen nicht entspricht, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Träfe sie zu, würde der Versicherte bei Mitbewerbern der Beklagten nicht anders behandelt als bei dieser.

20

Aber auch wenn von dieser Behauptung der Beklagten nicht auszugehen wäre, folgte daraus nicht ohne weiteres, daß die Unkenntnis der Versicherten über die Unterschiedlichkeit der Vergütungssätze der einzelnen Krankenkassen für den Kaufentschluß der Versicherten von Bedeutung wäre. Zwar würde die Beklagte in diesem Falle - bei Erhebung fester Selbstbeteiligungsbeträge, also bei Außerachtlassung der Unterschiedlichkeit der Kassenleistungen - Kaufpreise erzielen, die um bis zu 26,60 DM über dem Selbstzahlerpreis lägen (65,60 DM + 60,- DM = 125,60 DM; Selbstzahlerpreis: 99,- DM), während sie bei Übernahme der Abrechnungsmethode ihrer Mitbewerber nur den Selbstzahlerpreis erhielte (65,60 DM + 33,40 DM = 99,- DM). Jedoch kommt es darauf für die Beurteilung der Relevanzfrage nicht entscheidend an. Die Unkenntnis der Kunden hinsichtlich der unterschiedlichen Höhe der jeweiligen Kassenleistung wäre nur dann geeignet, den Kaufentschluß in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise zu Gunsten der Beklagten zu beeinflussen, wenn deren Mitbewerber, anders als die Kunden aufgrund der angegriffenen Werbung der Beklagten in Unkenntnis der jeweiligen Kassenleistung glauben, qualitativ gleichwertige Brillengestelle preiswerter - im Beispielsfall für weniger als 125,60 DM - abgäben als die Beklagte. Entscheidend ist daher, ob der Verkehr in Unkenntnis der Verschiedenheit der jeweiligen Vergütungssätze der Krankenkassen aus der angegriffenen Werbung die Annahme herleitet, bei der Beklagten preiswerter einkaufen zu können als bei anderen Optikern, und ob diese Annahme - für Brillengestelle gleicher Güte und Ausstattung - zutrifft oder nicht.

21

Daß die danach maßgebenden Voraussetzungen für eine wettbewerbsrechtlich erhebliche Irreführung von Kunden der Beklagten vorliegend erfüllt sind, durfte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres voraussetzen. Wiederholt hat die Beklagte, auch unter Beweisantritt, vorgetragen, daß ihre Modelle qualitativ hochwertig und im Vergleich zu denjenigen ihrer Mitbewerber konkurrenzlos billig seien (Schriftsatz v. 11.2.1985, S. 11 = GA I 58; Berufungsbegründung v. 24.6.1985, S. 5 = GA I 88), daß also Brillengestelle gleicher Güte und Ausstattung bei ihr preiswerter zu haben seien als bei ihren Mitbewerbern.

22

2.

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann das Urteil auch nicht aus anderen Gründen gehalten werden.

23

a)

Die Klägerin hält die Geschäftspraxis der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil die Beklagte ihren Kunden im Hinblick auf die unterschiedlich hohen Vergütungssätze der einzelnen Krankenkassen für Waren gleicher Art und Güte unterschiedlich hohe Preise berechne und damit in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise ihre Preise spalte. Dem kann nicht beigetreten werden. Dabei kann offenbleiben, ob die Sachlage, die der Würdigung der Klägerin zugrundeliegt, zutrifft oder ob die Behauptung der Beklagten richtig ist, daß sie den Versicherten Mehrzahlungen der Krankenkassen auf die Selbstbeteiligung anrechne. Der Beurteilung der Klägerin kann bereits aus anderen Gründen nicht beigetreten werden. Auch wenn die Beklagte beim Verkauf von Brillen derselben Preiskategorie an Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen einerseits mit Blick auf die von ihr in der Werbung und auf Preisschildern herausgestellten festen Zuzahlungsbeträge, andererseits wegen der unterschiedlich hohen Vergütungssätze der einzelnen Krankenkassen verschieden hohe, bis zu 26,60 DM pro Brille differierende Verkaufserlöse, gemessen an den Selbstzahlerpreisen, erzielte, wäre das für sich allein wettbewerbsrechtlich noch nicht zu beanstanden. Wie jedem anderen Kaufmann steht es auch der Beklagten grundsätzlich frei, den Preis ihrer Ware nach eigenem Ermessen zu bilden. Diesem Grundsatz freier Preisbestimmung entspricht es, daß es ihr - im Rahmen der Gesetze - prinzipiell auch nicht verwehrt ist, ihre Ware zu unterschiedlichen Preise zu vertreiben und ihre Abnehmer insoweit unterschiedlich zu behandeln. Dies kann zwar dann anders sein, wenn im Verkehr im Hinblick auf verschieden hohe Preise für gleichartige und gleichwertige Erzeugnisse falsche Vorstellungen über Güte und Qualität der angebotenen Ware entstehen oder sonstige Umstände vorliegen, die die Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Geschäftspraxis begründen. Solange davon aber - wie nach den Feststellungen hier - nicht auszugehen ist und die Preisgestaltung auch sonst den Gesetzen entspricht, ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Kaufmann, wie hier unterstellt die Beklagte, seine Abnehmer im Preis unterschiedlich behandelt. Auch zur Offenlegung der Umstände, die Rückschlüsse auf die Preisgünstigkeit seines Angebots zulassen, ist er nicht ohne weiteres verpflichtet. Schließlich kann seine Werbung auch nicht allein schon deshalb als irreführend oder sonst als wettbewerbswidrig beurteilt werden, weil sie Preisvergleiche mit den Angeboten von Mitbewerbern nicht erlaubt. Zur werbenden Herausstellung seiner Preise oder sonstiger Angaben, die Preisvergleiche mit Waren der Konkurrenz ermöglichen, ist der Kaufmann nicht generell gezwungen.

24

b)

Auch ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Rabattgesetzes kann der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht angelastet werden. Preisnachlässe (Rabatte) im Sinne des Rabattgesetzes sind Nachlässe von den Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert (§ 1 Abs. 2 RabattG). Daraus folgt, daß von (möglicherweise unzulässigen) Preisnachlässen im Sinne des Gesetzes nur dann gesprochen werden kann, wenn dem angekündigten oder allgemein geforderten Preis, dem Normalpreis, ein durch Abzug eines Preisnachlasses gebildeter Ausnahmepreis gegenübersteht. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nach der Auffassung der Verkehrskreise, an die sich das Angebot richtet. Haben diese nicht den Eindruck, daß ein Normalpreis besteht, von dem abgewichen wird, kann von der Gewährung eines Preisnachlasses keine Rede sein. So liegt es hier. Selbstzahlern bietet die Beklagte ihre Brillen zu bestimmten Preisen an und für Kassenmitglieder, die auf Rezept eine Brille erwerben wollen, stellt sie werbend (so im Falle der Werbung für O.-Modelle) oder auf Preisschildern feste, für alle Versicherten gleich hohe Beträge heraus, die beim Kauf als Selbstbeteiligung anfallen. Dies begründet bei den beteiligten Verkehrskreisen, den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenkassen, nicht die Annahme, daß die Beklagte einen Preisnachlaß in dem vorerörterten Sinne gewährt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gehen diese Kunden vielmehr davon aus, daß der durch ihre Selbstbeteiligung nicht gedeckte Teil des Kaufpreises von ihrer Kasse getragen wird. Daß diese je nach Vergütungssatz möglicherweise einen um bis zu 3,- DM niedrigeren Betrag zahlt als die Differenz zwischen Selbstzahlerpreis und Selbstbeteiligung ausmacht, weiß der Kunde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, zieht vielmehr aus den von der Beklagten genannten festen Zuzahlungsbeträgen den Schluß, daß die Vergütungssätze der gesetzlichen Krankenkassen für Brillen nicht voneinander abweichen und daß demgemäß der Kaufpreis, den die Beklagte von der Kasse und dem Versicherten insgesamt erhält, bei jedem Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse gleich sei.

25

Soweit im übrigen die Selbstbeteiligung des Kunden und die Zahlung der Krankenkasse den Selbstzahlerpreis möglicherweise um bis zu 26,60 DM überschreitet, scheidet eine rabattrechtlich unzulässige Preisgestaltung schon deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um einen Preisnachlaß, sondern um eine über den Selbstzahlerpreis hinausgehende Erhöhung des Warenpreises und damit um das Gegenteil einer Rabattgewährung handelt.

26

c)

Auch eine Verletzung preisangabenrechtlicher Vorschriften, die unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch das Klagebegehren nach § 1 UWG möglicherweise rechtfertigen könnte, ist nicht gegeben.

27

aa)

Soweit die Klägerin die Katalogwerbung der Beklagten für O.-Modelle im Herbst/Winter 1984/85 beanstandet, kann auf einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung alter Fassung vom 10. Mai 1973 (BGBl. I S. 461) nicht abgestellt werden. Die Regelung des § 1 Abs. 1 PAngV a.F., die hier in Betracht zu ziehen ist, hat der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 8.11.1983, BVerfGE 65, 248 = GRUR 1984, 276 = WRP 1984, 128) für nichtig erachtet (Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 37/82, GRUR 1985, 58 = WRP 1985, 19).

28

Gegen die Preisangabenverordnung neuer Fassung vom 14. März 1985 (BGBl. I S. 580) hat die Beklagte nicht verstoßen. Die Bestimmungen dieser Verordnung sind erst am 1. Mai 1985 in Kraft getreten, galten also zur Zeit der angegriffenen Werbung noch nicht.

29

Es liegt auch kein hinreichender Anhalt dafür vor, daß die Beklagte eine Werbung nach Art der angegriffenen Katalogwerbung für O.-Modelle unter der Geltung der Preisangabenverordnung neuer Fassung wieder aufnehmen werde. Dabei kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob sie, wenn sie das täte, die Bestimmungen der Preisangabenverordnung im Hinblick darauf verletzte, daß die in Rede stehende Werbung zwar die vom Kunden zu leistende Selbstbeteiligung, aber sonst keine weiteren Preisangaben enthält, insbesondere auch keine Endpreisangabe. Denn auch wenn eine solche Werbung als Verstoß gegen die Preisangabenverordnung und zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG zu beurteilen wäre, könnte das den in vorliegender Sache erkannten Verbotsausspruch des Berufungsgerichts nicht tragen, weil eine zukünftige Verletzungshandlung, hier eine Erstbegehungsgefahr, nicht zu besorgen ist. Unter der Geltung der Preisangabenverordnung neuer Fassung hat die Beklagte die von der Klägerin angegriffene Katalogwerbung, die zu ihrer Zeit, wie ausgeführt, preisangabenrechtlich nicht beanstandet werden konnte, nicht wiederholt. Sie hat auch sonst keinen Anlaß zu der Annahme gegeben, daß sie sie wiederholen werde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stellt die Beklagte seit Inkrafttreten der Preisangabenverordnung neuer Fassung die Angaben über die Selbstbeteiligung der Kassenmitglieder nur noch zusammen mit den jeweiligen Selbstzahlerpreisen heraus, wirbt also nicht mehr nach Art der von der Klägerin angegriffenen Werbung für O.-Modelle. Auch ihr Verhalten im Prozeß läßt insoweit hinsichtlich der Frage der Begehungsgefahr keine der Beklagten nachteiligen Schlüsse zu. Zwar hat das Berufungsgericht, wie dessen Ausführungen ergeben, die Beklagte darauf hingewiesen, daß die Wiederholungsgefahr, ginge man von einem Wettbewerbsverstoß aus, nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden könne, und das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte die Abgabe einer solchen Erklärung abgelehnt habe, weil sie auf dem Standpunkt beharrt habe, in wettbewerbsrechtlich unbedenklicher Weise vorgegangen zu sein. Dieses Verhalten der Beklagten rechtfertigt jedoch die Besorgnis eines zukünftigen wettbewerbswidrigen Verhaltens der hier in Rede stehenden Art nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte - anders als hinsichtlich der Zeit der Werbung für O.-Modelle im Herbst/Winter 1984/85 - eine solche Werbung auch heute noch, nach Inkrafttreten der Preisangabenverordnung neuer Fassung, preisangabenrechtlich und wettbewerbsrechtlich für zulässig hält und daß deshalb mit einer solchen Werbung zukünftig zu rechnen ist. Im Rechtsstreit hat sie lediglich ihr früheres Verhalten verteidigt, das, wie ausgeführt, bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus preisangabenrechtlicher Sicht und damit auch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden war.

30

bb)

Auch die Preisangaben der Beklagten auf den von ihr in der Zeit nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils verwendeten Preisschildern (z.B. "99,- DM - Kassenmitglieder zahlen nur 60,- DM") können nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts preisangabenrechtlich nicht beanstandet werden.

31

Seiner Verpflichtung aus § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV zur Angabe von Endpreisen genügt der Optiker allerdings nicht schon durch Angabe der Selbstbeteiligung, die beim Erwerb einer Brille auf das Kassenmitglied entfällt. Dessen Selbstbeteiligung belegt nur einen Teil der für die Brille zu zahlenden Vergütung, ist also nicht Endpreis im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV. Jedoch erfüllt der Optiker seine Verpflichtung zur Angabe des Endpreises durch Angabe des Entgelts, das er von seinen Kunden, den Selbstzahlern und Kassenmitgliedern, bei letzteren einschließlich der von der Kasse gezahlten Vergütung, erhält. Ist dieser Preis für die verschiedenen Kunden gleich hoch, ist Endpreis im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV der Selbstzahlerpreis. Dem Anliegen der Preisangabenverordnung, für Preistransparenz, Preisklarheit und Preiswahrheit zu sorgen, ist damit genügt (vgl. dazu auch die Stellungnahme des Bund-/Länder-Ausschusses Preisauszeichnung zu § 1 Abs. 1 PAngV a.F., mitgeteilt bei Gelberg, GewA 1982, 322). Weiterer Angaben bedarf es nicht. Auch zur Offenlegung der Vergütungen, die die einzelnen Kassen zugunsten ihrer Mitglieder beim Erwerb einer Brille zahlen, ist der Optiker nicht verpflichtet. Solche Angaben belegen zwar beim Erwerb einer Brille durch den Versicherten das Verhältnis von Selbstbeteiligung und Krankenkassenvergütung, bestimmen aber nicht den Endpreis, der dem Optiker durch die Zahlungen der Kasse und des Versicherten insgesamt zufließt.

32

Danach können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts die Preisschilder der Beklagten, die deren Selbstzahlerpreise enthalten, nicht beanstandet werden, und zwar auch nicht im Hinblick darauf, daß die Beklagte den Selbstzahlerpreisen auf ihren Preisschildern trotz variabler Leistungen der verschiedenen Krankenkassen feste Selbstbeteiligungsbeträge hinzusetzt. Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daß der von der Beklagten auf den Preisschildern angegebene Selbstzahlerpreis nicht der Endpreis im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV sei. Wie schon in anderem Zusammenhang erörtert, hat die Beklagte behauptet, daß sie Kassenmitgliedern, deren Kassen einen höheren Betrag als den Preis für Kassenbrillen vergüteten, den Mehrbetrag durch Abzug von den auf ihren Preisschildern angekündigten Selbstbeteiligungsbeträgen gutbringe. Daß diese Behauptung unrichtig sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Träfe sie zu, wäre auch bei der Beklagten der angegebene Selbstzahlerpreis der Endpreis, der den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV genügte. Zwar würden in diesem Falle die Angaben der Beklagten über die Höhe der Selbstbeteiligung der Versicherten nicht mehr stets richtig sein. Für die Richtigkeit der von § 1 Abs. 1 Satz 1 PangV geforderten Endpreisangabe wäre das aber ohne Belang.

33

III.

Da das Urteil demgemäß im ganzen keinen Bestand haben kann, brauchte über die Rüge der Revision, der Ausspruch über die Androhung von Ordnungsmitteln (Ziff. I 2 des Urteilstenors) hätte mangels eines dahingehenden Antrags der Klägerin nicht ergehen dürfen, nicht mehr entschieden zu werden.

34

IV.

Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird das angegriffene Wettbewerbsverhalten der Beklagten entsprechend den obigen Ausführungen zu Ziff. II. 1. - gegebenenfalls auch in preisangabenrechtlicher Hinsicht (Ziff. II. 2. c. bb.) - erneut zu überprüfen haben, was weitere tatrichterliche Feststellungen erfordert.

35

Sollte das Berufungsgericht aufgrund dieser Prüfung wiederum zu einer Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag gelangen, bedarf die Formulierung des Verbotsausspruchs zu a) (BU 2) einer Korrektur. Die Beklagte hat in der beanstandeten Katalogwerbung für Oestergaard-Modelle, auf die sich der Verbotsausspruch zu a) bezieht, das Wort "Aufzahlung" in Verbindung mit einem Betrag in bestimmter Höhe (50,- DM) gebraucht, was der Beklagten, wie die Urteilsgründe ergeben, auch verboten werden sollte. Nach der Formulierung des Urteilstenors ist aber der Beklagten untersagt worden, darauf hinzuweisen, daß Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen eine Aufzahlung (einen Aufpreis, einen Mehrpreis, eine Zuzahlung) zu leisten hätten, ohne daß das Berufungsgericht dabei zum Ausdruck gebracht hat, daß das Verbot nur für eine Werbung gilt, die das Wort "Aufzahlung" (oder die sinngleichen Begriffe "Aufpreis", "Mehrpreis", "Zuzahlung") in Verbindung mit einem Betrag in bestimmter Höhe verwendet. Eine Geltung des Verbots nur in diesem Umfang folgt auch nicht aus dem Adjektiv "pauschale", das sich im übrigen auch nur auf das Wort "Aufzahlung", nicht auf die weiteren Bezeichnungen ("Aufpreis", "Mehrpreis", "Zuzahlung") bezieht. Das vom Verbotsausspruch zu a) umschriebene Verhalten der Beklagten könnte nicht als unzulässig beurteilt werden.

v. Gamm
Piper
Erdmann
Teplitzky
Mees